文/张艳丽 库颜鸣

执行转破产：功能定位及运行

文/张艳丽 库颜鸣

当代民事司法环节应当包括受理、审理、执行、破产。2015年民事诉讼法解释将执行转破产制度确定以来，因其充分体现出执行程序和破产程序间的融合以及创新而备受关注。在当前着力解决“执行不能”以及处置“僵尸企业”问题的大背景下，厘清执行程序和破产程序各自优势，确定执行转破产制度的功能定位，保证执行转破产程序的有效运行，是改进执行模式的重要途径和措施。

随着“供给侧结构性改革”的进一步深化，处置“僵尸企业”成为“民事强制执行法”和“破产法”的共同任务。为了同时解决“执行难”和“破产难”两方面的问题，最高法院总结了浙江、上海、深圳等地的一些人民法院探索将“执行不能”案件及时地转入破产程序的经验，实行执行程序与破产程序的对接流程。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第513条至516条正式确立执行转破产制度，2017年《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《执转破意见》）对执行转破产进行了更加细致的规定，从而使我国执行程序与破产程序的衔接和转换在制度规范层面上有所依据。在现有基础上明确执行转破产制度的功能价值，探索更加完善的执行与破产程序衔接机制，是解决“执行不能”，及时处置“僵尸企业”的重要途径和措施。

执行转破产制度的功能定位

实践中多数“执行不能”案件属于“僵尸企业”，“执行不能”案件不仅造成了执行程序中的“执行难”，也使得很多达到破产界限的企业进入不了破产程序，从而形成“破产难”。将执行不能案件转入破产审查，是在总结司法实践经验基础之上进行的制度建设和制度创新。其制度设计的目标：一方面将“执行不能”案件的转出，释放了执行法院处理大量执行案件的一部分压力，在实现审判专业化的同时，对执行案件进行分流，对化解“执行难”问题起到一定的积极作用。另一方面使得破产程序发挥其应有的作用，将应当适用破产规则的案件得以在更为规范和专业的破产程序中进行审理，尽可能兼顾实质的公平与效率，使纠纷得以更好地解决。执行转破产这种新型司法运行机制的功能在于：

（一）发挥执行程序和破产程序双重优势

执行程序是对债务人的“个别执行”，而破产程序是对债务人的“概括执行”。将“执行不能”案件及时地转入破产审理，可以通过两种制度的衔接和配合，起到“1+1＞2”的效果。首先，对于执行程序而言，目前各地法院执行人员的配备比较完善。在近年来完善执行体系的过程中，一系列执行措施不断跟进，包括对被执行人财产调查方式、失信被执行人公示制度、财产控制和财产拍卖处置等方面都形成了较为完善的程序和配套措施。通过执行程序，法院已经将债务人有关债权债务信息做了全面掌握，只是归咎于债务人“无财产可供执行”，使案件处于“个别执行”不能，使破产程序处于僵局。其次，相较于执行程序而言，破产制度就是为了解决“无财产可供执行”债务人的“概括执行”，在案件进入破产程序以后，破产管理人接手企业有利于企业剩余资产的整合，同时告知所有债权人，使全体债权人利益得到公平的保障。

因此，“执行不能”案件转入破产程序有利于二者优势互补：企业法人丧失偿债能力时，单凭传统的“个别执行”方式难以满足其他债权人权利诉求，难以修复已中断的经济链条，使执行程序处于僵直状态。这种情况下，人民法院需要在一般执行方式之外再辟蹊径，积极开拓解决企业问题的破产法通道，运用破产方式解决相关矛盾纠纷。同时，案件进入破产程序后，破产管理人可以充分利用破产债务人在执行过程中的执行信息和执行资源，快速开展对破产企业债务处理。在“概括执行”过程中实现全体债权人利益，并完成市场主体的优胜劣汰。在明确执行与破产的不同价值选择和优势基础上，及时地将“执行不能”案件转入破产审理的路径，使执行程序和破产程序在先后次序上都能充分发挥各自的功能和作用。是在制度上打通和解决“执行难”的“最后一公里”的问题，同时也解决了达到破产界限企业不能及时进入破产程序的“破产难”问题。

（二）规范市场退出机制和保障债权公平受偿

最高人民法院发布的《执转破意见》也明确提出：“推进执行案件转破产审查工作，有利于市场主体救治和退出机制，有利于完善司法工作机制，有利于化解执行积案，是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措，是当前和今后一段时期人民法院服务经济社会发展大局的重要任务。”执行程序是为了清偿个别债权人的债权，但是，当债务人资不抵债，达到或快要达到破产的界限，执行法院对其“执行不能”时，我们要考虑的不仅仅是个别债权人的利益，而应当是债务人的全体债权人和社会利益。对于资不抵债的债务人，必须将其及时地移送破产法院，将其纳入破产程序，以维护和稳定社会秩序。

因此，执行程序转入破产程序其意义在于：首先，使达到破产条件要求的企业在执行不能的情况下，有序退出市场，有利于实现产能优化，助力供给侧改革，实现资源合理配置和产业结构转型升级，消灭“僵尸企业”。其次，建立执行新模式，实现了从“个别执行”到“概括执行”的转变，从而公平保护全体债权人利益。“个别执行”的执行程序贯彻先到先得、优先受偿的顺序规则，其最初的设计目的在于督促权利人行使权利，防止“在权力上睡觉”造成资源的浪费和市场更新速度的减缓。但顺序规则无法解决在债务人“执行不能”时对全体债权人公平受偿的问题。而“概括执行”的破产程序其目的就在于能够使全体债权得到更公平、全面的受偿。破产程序“公共鱼塘”确立垂钓规则，确保所有的垂钓者都能公平地钓到鱼，不至于发生在执行程序中钓鱼者一哄而上、导致鱼塘枯竭的局面。由此，执行转破产制度不仅实现“个别执行”到“概括执行”模式转变，而且也使企业规范化退出市场，并尽可能充分地保障债权人的合法权益，实现了解决“执行难”和“破产难”的双赢。

执行转破产运行问题：执行法院与破产法院的衔接

《执转破意见》第1条规定：“执行案件移送破产审查工作，涉及执行程序与破产程序之间的转换衔接，不同法院之间，同一法院内部执行部门、立案部门、破产审判部门之间，应坚持依法有序、协调配合、高效便捷的工作原则，防止推诿扯皮，影响司法效率，损害当事人合法权益。”之所以强调执行与破产程序之间的衔接问题，是因为司法实践中客观存在的“大执行、小破产；强执行、弱破产；简执行、繁破产”的格局，同时，它还牵涉到执行法院和破产法院两个机构之间的工作衔接。因此，执行转破产制度的核心问题是执行法院和破产法院的衔接顺畅。

（一）执行法院移送案件规范及存在问题

对于执行法院而言，将执行不能案件移送破产审理主要需要考虑三个因素：一是执行不能转破产程序的条件如何确认；二是执行不能转破产程序案件以何种方式启动，存不存在例外情况；三是执行法院与破产法院如何对接。对此，《民诉法解释》和《执转破意见》都作出了具体规定：申请的被执行人为企业法人，不能清偿到期债务并且资金不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，以及被执行人或申请执行人的自愿申请。但是，如何确定破产原因，以及执行法官在此过程中的角色是执行法院遇到的问题。

执转破制度建立之初，展开了采取当事人主义亦或职权主义操作模式的探讨，《执转破意见》最终采取了当事人主义模式以保持和破产法实体法一致的体系构造。但无论是《民诉法解释》还是《执转破意见》，都在当事人申请主义模式下赋予法官释明权，并应当向当事人询问并进行解释引导。从《执转破意见》分析出：第一，区别于当事人主动申请进入破产程序的启动模式，执行转破产需要执行法官发挥更多的主观能动性。第二，在此过程中，需要执行法官积极判断破产原因，切实征询当事人意见，并加入及时的引导和释明。第三，执行法官需要经过大量的调查，判断被申请执行人企业的实际经营及负债状况，在调查的基础上再进行判断，这一过程也无疑加重了执行法官的工作负担。第四，为了减少执转破的随意性，防止执行人员为了完成结案指标而滥用移送程序，《执转破意见》第5条对执转破的内部程序进行了具体的规定。上述这些具体规定有可能导致执行法院对移送案件工作量的复杂和加大，以及破产当事人申请主义与破产法官职权主义的矛盾。

（二）破产法院接收案件规范及存在问题

对于破产法院如何接收案件而言，在对债务人企业财产查控问题的执破衔接上，法律和司法解释的规定是较为清楚的，主要问题还是在于法院内部执行部门与破产部门的协调和程序的衔接问题。

首先，执行法院应当将案件移送哪个破产法院？《执转破意见》第3条规定：“执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。”可以看出在执行转破产的地域管辖方面，《执转破意见》规定由被执行人住所地人民法院管辖，以便于与既往的司法解释和破产司法实践相一致。在级别管辖方面，《执转破意见》第3条规定，执行转破产案件实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的级别管辖制度。现实存在的问题在于，大量执行案件是由基层人民法院进行管辖，而这些执行案件如果需要通过执行转破产程序移送破产审理，能不能在移送的过程中充分落实高效的原则？在基层人民法院只有经过申报才具有管辖权的“许可性管辖”的现实规范下，如何在效率和准确移送之间找到平衡？

其次，破产法院应当如何尽快对案件进行审查？面对大量的“执行不能”转破产审理的案件，接收破产案件的法院也应当制定相关的应对机制。无论是对案件的审查，还是破产审判法官的配置，都应当进一步完善以适应现实的审判需求。对于待移送的执行案件，破产法院需要对其在立案后进行实质审查，以查明是否符合破产条件。针对以上两个方面，破产法院面临的问题在于，对于较为复杂的破产案件，容易出现不同行政区域的执行案件集合，执行法院的移送决定关系到执行的中止，而破产法院的审查则直接关系到案件的进程，关系到当事人的上诉权。因此，除了及时反馈审查意见保障当事人上诉权以外，应当扩宽信息沟通渠道，通过信息化等手段保障案件顺利进入破产程序。

执行转破产运行机制的完善

《执转破意见》共21条，分别对执行案件移送破产审查的规则、条件与管辖，执行法院的征询、决定程序，移送材料及受移送法院的接受义务，受移送法院破产审查与受理，受移送法院不予受理或驳回申请的处理，执行案件移送破产审查监督等内容进行了规定。规定的这一执行不能转破产制度，既可以强力推进“基本解决执行难”工作，亦能深入推进市场化、法制化和常态化的企业破产审判。从制度规范层面看，无论是对执行程序还是对破产审判的现状，都能起到积极的作用。要保证执行转破产有效运行，实现“个别执行”到“概括执行”模式转型，应当在制度层面规范从而进行相应的调整。

（一）明确执行转破产制度价值取向

破产案件数量少，除了当事人对破产制度不了解怀有抵触情绪等因素之外，很大一部分原因在于执行程序积压了很多“执行不能”的满足破产条件、应当由破产程序处理的案件。反思破产制度在制定初期的问题，对当前执行转破产制度也能起到一定的警示作用：在执行转破产制度运行过程中，解决“执行难”问题只是执行转破产制度所实现的积极效果之一，而非其直接的价值取向。执行转破产制度最重要和更长远的价值在于：通过这样“衔接型”制度的建立和完善，使得应当通过执行解决的案件通过执行程序解决，应当通过破产程序解决的案件，能更好地进入破产程序。针对“执行难”的问题，应当在现有基础上着眼于执行方式的改革，以及前期信用平台，后期惩戒机制的构建，对于符合“执行不能”的破产界限案件，应当积极主动行使职权功能，与破产法院积极配合，实现执行到破产的转移。最终通过执行和破产制度优化，实现两个程序各司其职的目标，节约司法资源，提高司法效率。

（二）优化执行转破产案件移送操作模式

1.执行法院与破产法院的有效衔接。当代民事司法环节包括立案受理、审理裁判、强制执行、破产重整，执行不能案件从司法环节上理所应当转入破产。基于执行程序与破产程序具有相同的“执行基本性质”，执行法院与破产法院理应建立有效衔接。实践中强制执行具有比破产程序更为强大的财产调查、控制功能，可以将“经强制执行，债权人确无财产可供分配”解释为“经依法执行，债务人却无财产可供分配”的一种情形，从而使得一大部分以“三无”企业法人作为被执行人的执行案件进入破产程序以后即依法宣告债务人破产并终结破产程序成为可能。除了此类便于破产审查的识别设置外，还应当加强执行法院与破产法院的信息沟通，对于执行案件是否满足破产条件，执行法院可征求破产法院的判断意见，从而增强执行法院识别“执行不能”需要转破产审理案件的能力。基于执行系统对被执行人财产查控系统的日益完善，在执行法院与破产法院程序衔接的过程中，应当对被执行人信息进行充分沟通，共建执行转破产管理信息网，充分利用新媒体信息化的优势。同时，也可引入第三方中介机构评价机制，减轻执行法院调查及案件识别压力。

2.执行法院依职权强制破产模式的运用。执行法院在明确移送条件的基础上，执行转破产的操作模式也应当有所调整。如上文所述，考虑到破产法的私法属性，《执转破意见》在意思表示的规范上采纳了当事人申请主义模式。但司法实践中，执转破需要经过一系列流程，原本超负荷的执行法院需要在判断被执行人破产条件、查询被执行人剩余财产状况等方面花费更多的精力；对于被执行人而言，公平受偿区别于先到先得、优先受偿的清偿原则，部分申请执行人缺少申请执行转破产的动力，对于被执行人而言，固守旧的破产观、对企业声誉担忧等原因也使其缺乏申请执行转破产的积极性。在这样的背景下，单纯的当事人主义操作模式及《民诉法解释》第516条的“倒逼主义”的规范，不能完全满足当前司法实践的需要，反而大大增加了执行法官的工作量。放眼其他国家和地区，其立法大多将职权主义操作模式作为当事人主义申请模式的补充或例外形式，这样的做法不仅是赋予执行法官启动程序的权利，同样是在强调执行法院应有的责任，使执行转破产的操作流程更加畅通，在释明和询问的操作方式下，有助于执行不能案件向破产程序流转。

3.执行转破产管辖法院的确定。针对执行转破产管辖法院的设置，其直接关系到破产审理、破产审判任务配置、执转破的效率，影响破产审判专业化的建设。针对《执转破意见》第3条尤其是关于案件级别管辖的规定，一些地方设置破产法院或者破产审判庭，以增强破产案件审判的力量。但基于执行案件多为基层法院管辖的现实，虽然中级法院接收案件有利于案件的审理更加专业化，也为基层法院分担了案件压力，但对于执行转破产的效率和流转进程而言，由基层执行法院向中级人民法院并非高效的选择。因此，除了高级人民法院指定管辖的方式之外，要加大基层法院的破产审判庭建设，实现“基层对基层”的对接，简化执行转破产案件的流转程序，建立对“执行不能”案件的简易清算破产程序。这样不仅能够提高执转破的效率，也体现了节约司法资源，方便当事人的诉讼原则。

（三）完善执行转破产案件考评机制

放眼长远，在完善执行转破产制度的同时，加强破产审判力量的组织和配备，提高破产审判人员业务素质，针对执转破领域，还需在执行法院和破产法院建立起科学的案件考评机制，一方面要求执行法官积极应对“破产不能”案件，对符合破产条件的即使转入破产，并向破产法院递交完整详细的执行案件材料；另一方面破产法官不拘于案件数量多少及上诉率的硬性指标限制，激发办案人员处理复杂破产案件的积极性，减轻破产法官办案压力。

由于执行转破产制度衔接两个程序的特殊性，程序的衔接和部分重合使其易于在部分程序中进行简化，形成特殊的优势。面对数量庞大种类繁多的破产案件，在执行程序转入破产程序的过程中，形成规范化的案件识别和分类机制，以达到案件繁简分流的效果，形成简单案件快速审理，复杂的案件详细审理的格局，不仅有利于推动破产审判的专业化进程，也能最大化实现“执行不能”案件及时转破产审理，终结执行程序。

（作者张艳丽系北京理工大学法学院教授、博士生导师，库颜鸣系北京理工大学法学院诉讼法硕士研究生）