高 阔

(武警学院 研究生队，河北 廊坊 065000)



我国划设南海防空识别区的国际法思考

高 阔

(武警学院 研究生队，河北 廊坊 065000)

防空识别区作为一种特殊的空中预警区域，对维护划设国的海洋权益和国家安全具有重要作用。介绍防空识别区的概念和特点，阐明划设南海防空识别区的国际法依据并对其必要性和可行性进行论证，探索从国际法和国内法两个方面完善我国的防空识别区制度，以期对我国南海防空识别区的划设提供借鉴。

防空识别区；南海主权；国际法依据

近年来，南海争端在美国“亚太再平衡战略”的影响下日趋复杂，周边沿海国家对南海虎视眈眈。划设南海防空识别区可以有效强化我国对南海的监管，应对和化解南海冲突事件，提高维护我国南海主权、加强保证相关海域、空域安全和稳定的能力。

一、防空识别区的概念和特点

(一)防空识别区的概念

防空识别区(Air Defense Identification Zone),也被称为“空防识别区”，是指主权国家基于空中防御的需要，在其领空以外划定的与其领空毗连的特定空域。2005年版《中国空军百科全书》将防空识别区定义为：为识别空中敌我目标并测定其位置而划定的防空区域。

(二)防空识别区的特点

防空识别区制度作为现代空中预警机制的重要组成部分，在内涵和外延上有许多自身特殊之处，主要体现在以下几个方面：

1．划设主体的国家性

通常情况下，防空识别区的划设都是由国家组织实施的，主权国家划设防空识别区的行为是典型的国家行为，划设主体具有明显的国家性。尽管在实践中，有些国家防空识别区是由国防部宣布划设并管理的，有些国家防空识别区是由民航管理部门宣布划设并管理的，但这背后的国家授权是不争的事实，我国已经划设的东海防空识别区即是印证。

2．划设行为的单方性

截至目前为止，虽然作为国际法渊源的国际习惯和国际条约都没有明确提及防空识别区，但是其也没有明文禁止各国划设防空识别区。因此，目前国际法学界认为，防空识别区制度与国际法是“相容”的。主权国家在不干涉他国依据国际法享有的航行和飞越自由权的前提下，有权依据本国现实情况单方面决定是否划设防空识别区以及范围和位置等，已经划设防空识别区的国家无权以缺少国际法明文规定为理由对主权国家划设防空识别区的行为指手画脚。

3．执行效力的稳定性

与空中限制区和空中危险区等空域不同，世界上20多个国家和地区划设的防空识别区基本是永久性的，只有少数国家会根据国际国内环境对覆盖范围进行调整(日本)，因此防空识别区具有执行效力稳定的特点。主权国家划设防空识别区绝非一时兴起的结果，而是在考虑了国际形势、安全需要和自身实力等方面因素综合分析判断后做出的战略决策。一旦主权国家宣布划设防空识别区，也就意味着该国承认防空识别区制度，相当于默认要遵守其他国家防空识别区的规定。因此，划设决策一经做出，非特殊情况，一般不会撤销。

4．管辖权利的有限性

划设国有权要求飞入防空识别区的他国航空器报告身份、方位、飞行计划等情况，并且有权对拒绝报告的航空器采取追踪、监视，甚至驱离、拦截、迫降等强制措施。但由于防空识别区不同于领空，划设国对其不享有完全的、排他的主权，因此，这种空域管辖权是受限的。首先，由于缺少国际法明文规定，未划设防空识别区的主权国家有权拒绝承认防空识别区制度和遵守其规定。其次，划设国只能在确认他国航空器侵犯了本国主权或国土安全的情况下才能行使管辖权，而在通常情况下，只有空中目标侵入划设国领空范围的动作才能界定为这种侵犯[1]。

二、划设南海防空识别区的国际法依据

(一)划设南海防空识别区是运用国家主权原则的体现

《联合国宪章》第51条明确规定了主权国家享有自卫权。因此，许多学者撰文认为我国划设防空识别区是行使自卫权的体现，然而这种观点值得商榷。因为国际法对自卫权的定义为：国家遭到外来武装攻击时可以采取相应的武力措施进行反击的权利[2]，即主权国家的主权和领土安全遭受外来武装攻击时才可以行使自卫权。划设防空识别区虽然是划设国的国家行为，但是防空识别区不同于领空，划设国并不能对范围内的空域享有主权[3]。因此，我们不能说他国航空器单纯飞越我国南海领空之外空域的行为(即便实施了侦察和监控行为)使我国遭受到外来武力攻击，更不能以行使自卫权作为我国划设南海防空识别区的依据。

虽然自卫权不能作为划设南海防空识别区的国际法依据，但是《联合国宪章》第2条提到的国家主权原则却暗含着对我国划设南海防空识别区的支持。依据1991年版的《法学大辞典》对国家主权原则的定义：国家主权原则是指国家在国际交往中相互尊重国家主权，彼此承认在其本国领域内按照自己的意志，独立自主地决定对内、对外事务的最高权利的国际行为准则。我国在本国专属经济区上空划设防空识别区的行为正是行使这种自保权利的体现。因此，我国运用国家主权原则作为划设南海防空识别区的国际法依据并不与国际法相悖。通过要求他国航空器按照识别规则报告身份、方位、飞行计划等情况管控他国航空器的飞行动态，提前做好预警预案，把在防空识别区范围内实施的有限管辖措施作为行使自卫权的间接准备措施。一旦发现他国航空器有侵犯我国领土、领海和领空的动作，我国军事力量可以迅速实施预警预案，捍卫我国主权和国家安全。

(二)划设南海防空识别区是运用剩余权利原则的体现

《联合国海洋法公约》(下文简称《公约》)第58条第1款明文规定，在专属经济区内，所有国家享有《公约》第87条规定的航行和飞越自由。但是紧接着第3款便提到：所有国家在专属经济区内享有第87条所指自由的同时要适当顾及沿海国的权利和义务。我国作为《公约》的成员国当然享受第3款条文规定的“沿海国的权利”。因此，我国划设南海防空识别区能否援引《公约》条文作为间接国际法依据的关键，就在于主权国家在专属经济区上空划设防空识别区的行为能否算作《公约》第58条第3款所规定的“沿海国的权利”。

解释这一问题需要引入剩余权利原则。剩余权利原则作为一般法律原则，是广义的国际法渊源，可以为解决国际法问题提供具体的方法。剩余权利在海洋法上是指《公约》既没有明文规定，又没有明文禁止的权利[4]。根据这一定义，一方面，划设防空识别区是行使剩余权利的体现；另一方面，《公约》第58条第3款虽然没有明确“沿海国的权利”有哪些，但并不代表这部分权利不存在，因此可以用剩余权利来指代《公约》第58条第3款提到的“沿海国权利”。综上，主权国家在专属经济区上空划设防空识别区的行为应当算作《公约》第58条第3款所规定的“沿海国的权利”。因此，在剩余权利原则对《公约》的解读下，《公约》第58条第3款可以作为我国在不妨碍他国航空器飞越自由的前提下划设南海防空识别区的间接国际法依据。

三、划设南海防空识别区的必要性和可行性

(一)划设南海防空识别区的必要性

1．助力“21世纪海上丝绸之路”建设

2013年10月，国家主席习近平在访问东盟时提出“21世纪海上丝绸之路”的战略构想，旨在与东盟建立战略伙伴关系十周年之际，依托《南海各方行为宣言》进一步深化双方合作，实现共赢。但是开展进程并不像想象中的那么轻松，战略构想一经提出，美国便加速“新丝绸之路”建设，企图从地理空间配合“亚太再平衡战略”，对我国形成地区包围态势。可见，“21世纪海上丝绸之路”战略构想的实现离不开安全稳定的周边环境。如果在南海划设防空识别区，那么将极大地增加对擅自飞入我国南海防空识别区的他国航空器的预警准备时间，便于及时获取其身份、方位、飞行计划等情况或直接发出信号对其进行驱散，避免给我国与沿线东盟国家的贸易、运输等合作造成干扰和破坏，保障“21世纪海上丝绸之路”的健康有序开展。

2．维护我国南海主权的需要

我国自古以来就对南海诸岛拥有主权并持续进行管辖。但是近年来，外国航空器擅自飞入我国南海相关空域进行侦察、侵犯我国南海主权的事件屡见不鲜。2001年4月1日，美国海军的EP-3型侦察机擅自飞入海南岛东南70海里的我国专属经济区上空，将我国战斗机撞毁。2015年12月10日凌晨,美军两架B-52战略轰炸机擅自闯入中国南沙群岛华阳礁上空2海里空域，在国际上引起了轩然大波。2016年11月17日，美国智库国际战略研究中心公布报告称，最新卫星图片显示，越南悄悄延长了其在“长沙岛”(即中国南威岛)的一条飞机跑道。由此可见，我国南海空域的安全与稳定面临着严峻挑战，南海防空识别区的划设，将极大地提高我国对南海空域的有效管辖，进而维护我国的南海主权。

(二)划设南海防空识别区的可行性

1．国际社会对防空识别区的普遍承认与遵守

截至目前，全世界已有包括中国在内的20多个国家划设了自己的防空识别区。虽然国际法没有明文规范防空识别区制度，造成各个国家防空识别区的范围、限制对象(航空器)的类型、识别规则都不尽相同，但是基本上得到了大多数国家的承认和遵守。从1940年美国提出建立防空识别区的雏形到今天70多年时间中，防空识别区制度实现了从理论到实践的重大飞跃，防空识别区制度得到了较大发展和完善。另外，由于陆上资源基本瓜分完毕，国家之间竞争的焦点逐渐转向海洋和天空，这也给防空识别区制度的存在和发展提供了极大空间。

2．我国东海防空识别区的先行实践

2013年11月23日，中华人民共和国国防部宣布划设东海防空识别区，标志着我国海防、空防能力极大提高，也标志着防空识别区制度正式在我国建立起来，标志着我国有信心也有能力建设和管理好自己划设的防空识别区。从东海防空识别区划设之日到现在的3年多时间里，我国空军严格按照识别规则的规定，及时准确地掌握飞越东海防空识别区的他国航空器情况，并适时予以跟踪和驱离，有效捍卫了东海主权，维护了相关海域、空域安全。由此可见，一方面，东海防空识别区的先行实践为划设南海防空识别区提供了有益参考，另一方面，南海防空识别区划设后，两个防空识别区相互配合、相辅相成，更有利于我国相关海域、空域的安全与稳定。

四、完善我国防空识别区制度的措施

(一)推动防空识别区制度成为国际习惯

国际习惯作为国际法最重要的渊源，是证明主权国家的国家行为是否享有国际法依据的重要标准。那么划设防空识别区能否算作一种国际习惯？不同的学者持不同的观点，但是理论界通行的观点是主权国家划设防空识别区的行为不能算作国际习惯，甚至能否算作国际惯例都存在争论。原因在于国际习惯是各国的重复类似行为而具有法律约束力的结果。国际习惯由两个因素构成：一个是各国的重复类似行为，另一个是被各国认为有法律拘束力。如果一个行为满足了第一个因素即满足了成为国际惯例的要求，但同时满足两个因素才能成为国际习惯。从防空识别区来看，截至目前为止，全世界范围内划设了防空识别区的国家只有20多个，参考国际法院对北海大陆架案判决*国际法院在北海大陆架一案中认为，仅15个国家在国内立法中规定划界中采取等距离线，而其中半数是公约的缔约国，国家实践很不充分，不能证明形成了国际习惯。的结果，防空识别区制度因为国家实践过少，不能被称作国际习惯。不仅如此，由于各国的防空识别区具体规定差距较大，未能达成统一，因此也难以认定为国际习惯。所以，我国不能以防空识别区制度是国际习惯作为划设防空识别区的国际法依据。

然而，虽然目前防空识别区制度不是国际习惯，但这并不代表其永远不能成为国际习惯。纵观防空识别区制度的发展历程，它发展成为国际习惯的可能性很大，原因有以下两点：第一，防空识别区从无到有只经历了70多年的时间，并且呈现出增多的趋势，国家实践将会随时间的推移越来越多，逐步满足成为国际习惯的要求。第二，因为现行国际法对防空识别区制度没有明文涉及，即没有条文对其作出统一规定，而各划设国的防空识别区规定又差别较大。这种差别必然会影响各划设国防空识别区的执行效力，进而促使各国坐在一起，通过统一防空识别区制度，最终促成防空识别区制度成为国际习惯。因此，我国需要同建立起防空识别区制度的国家一道，加快推进防空识别区制度成为国际习惯。一方面让划设行为具备直接的国际法依据，另一方面避免因划设国彼此防空识别区规定不同带来的分歧与摩擦。

(二)将防空识别区制度纳入国内法体系

我国的东海防空识别区是依据国防法、民用航空法这两部法律和飞行基本规则这一部国务院规定划设的。除此之外，其他法律法规*指《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《通用航空飞行管制条例》等。也对我国海洋权利及其上空空域权利作出了明确规定[5]。在这一点上，东海防空识别区在国内法依据上没有与国际法相悖的地方，其他国家“单方面”的无端指责没有国际法依据。遗憾的是，虽然东海防空识别区是依据国内法划设的，但是东海防空识别区航空器识别规则并不是以法律法规的形式呈现在全世界面前，而是中华人民共和国国防部根据中国政府关于划设东海防空识别区的声明以公告的形式向世界宣布的，在我国的国内法条文中找不到“防空识别区”的字样。美国则是通过行政法规的形式对防空识别区进行规定，例如美国《联邦行政法典》内的《联邦航空条例》对防空识别区的最新定义是：为国家安全对所有航空器(除国防部和执法部门的航空器外)进行识别、定位和控制的空域[6]。相比之下，我国防空识别区的法律属性较弱，不利于我国防空识别区制度的执行和完善。

因此，我国有必要将防空识别区制度纳入到国内法体系中。通过由国务院和中央军委共同制定和颁布防空识别区管理条例的方式，以行政法规的形式对我国的防空识别区制度进行正式规范，提高防空识别区识别规则国内法依据的法律位阶。这样，一方面可以让全世界看到我国对防空识别区制度的重视和为积极完善本国防空识别区制度所做出的努力；另一方面以行政法规的形式对其进行全面规定，不仅能提高防空识别区制度的执行效率，还能彰显我国捍卫国家海域、空域主权的坚定决心，更容易获得其他主权国家的承认和尊重。

[1] 王鹏,缪新萍,张芹.管窥防空识别区[M].北京:军事科学出版社,2014:6-9.

[2] 王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,2014：87.

[3] 罗国强.中日东海问题原则共识与东海共同开发：结合钓鱼岛与防空识别区问题的讨论[J].法学论坛,2015，30(1):37-44.

[4] 顾兴斌,章成,涂娟.论专属经济区的剩余权利及其主权内涵[J].河北工业大学学报(社会科学版),2015，7(1):40-46.

[5] 李居迁.防空识别区:剩余权利原则对天空自由的限制[J].中国法学,2014(2):6-19.

[6] 罗卿.美国防空识别区制度的国际法评析：兼论美国防空识别区制度对中国的启示[D].北京:北京交通大学,2015.

(责任编辑 杜 彬)

International Legal Issues on Establishing South China Sea Air Defense Identification Zone

GAO Kuo

(Team of Graduate Students, The Armed Police Academy, Langfang, Hebei Province 065000, China)

The establishment of air defense identification zone (ADIZ) plays an important role in protecting a country’s sea and national security because the ADIZ can give the country early warning. This paper argues the necessity and feasibility of establishing a South China Sea ADIZ by introducing the definition and characters of the ADIZ, and explaining the international legal basis of establishing South China Sea ADIZ, and explores approaches to perfect Chinese ADIZ system in terms of international and domestic laws, hoping to provide reference for the establishment of the South China Sea ADIZ.

air defense identification zone; sovereignty of the South China Sea; international legal basis

2016-12-29

高阔(1992— )，男，山东章丘人，在读硕士研究生。

D631.46

A

1008-2077(2017)05-0016-04