李苑君

华中师范大学，湖北 武汉 430079



学说不能成为我国国际私法法律渊源之析

李苑君

华中师范大学，湖北 武汉 430079

本文首先界定“学说”与“法律渊源”含义，并主张学说不能成为我国国际私法渊源，而后从正反两方阐述其原因，最后得出结论。本文以期相关探讨有利于我国国际私法理论与实践。

学说；法律渊源；国际私法

探讨学说是否能够作为我国国际私法渊源地位问题，首先，应当确定“学说”的内涵和外延；其次，应当在争议的“法律渊源”的诸多定义中确定适用于本文的法律渊源定义。

一、“学说”与“法律渊源”释义

(一)学说

学说的概念，并没有十分清晰的界定。《元照英美法词典》中阐释：“法律学说是指由官方或法学家发展和阐述的关于法律的原则、规则、案例类型、或法律秩序等。”高宏贵在《国际私法(冲突法篇)基本问题研究》定义所谓学说“是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张等”。王泽鉴等法学学者亦对“学说”进行不同释义。尽管这些定义表述不同，但核心与大意相似一致。在此文中，笔者采用韩德培对“学说”的定义即：“学说是学者们基于对立法和实践对法律的概念、规则、和制度所做的阐释或提出的观点、理论、主张等。”

(二)法律渊源

在法学领域，“法律渊源”也是一个定义不统一，但又极其重要的概念。以高宏贵为代表，主张法律渊源由法律制定主体渊源、效力渊源和形式渊源；以张文显为代表，主张由法的理论渊源、历史渊源、文献渊源、文化渊源、本质渊源、效力渊源构成；《牛津法律大辞典》中则解释包括历史渊源、形式渊源、理论原则和哲学原则、法律的文件渊源、文字渊源在内。综合上述观点不难发现，对“法律渊源”释义都包含效力渊源，即焦点在于法律效力，包括法的创制方式和法律规范的外在表现形式。

法律渊源具有历史性和时空性。一方面，英美法系起源于习惯和判例，以不成文法为主；大陆法系则以成文法为主。另一方面，纵观历史，社会和时代不断变迁，世界法制不断发展；而各国立法及实践亦有各自国情。因此，各个法系、国家和地区的法律渊源存在特殊性。尤其国际私法的法律渊源，不仅具有国内法和国际法的双重性质，而且各国立法者和学者对国际私法的调整对象、性质和范围等许多问题还存在着不同的认识。因此，笔者以为学说不能成为我国国际私法法律渊源(否定说)。

二、“否定说”之论证

(一)各国立法实践角度

在大陆法系下，除了极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源，如《泰国国际私法》第3条“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理”以及我国台湾地区现行“涉外民事法律适用法”第30条“涉外民事，本法未规定者，适用其他法律之规定，其他法律无规定者，依法理”以外，基于本国法律及其历史文化传统等因素的考虑，绝大多数国家和地区并未在立法中明确规定学说是国际私法的渊源。

(二)学说本身角度

第一，基于马克思主义普遍性与特殊性辩证关系，学说若是我国国际私法的法律渊源，那么首先就应该是我国法律渊源。当下，社会主义法制不断完善进步，学说作为法律渊源的地位和作用不断降低。第二，学说不具法律约束力。大陆法系国家，学说经有权机关认可，通过立法上升为国家意志，才具有法律约束力；或通过具体个案裁判中，法官适用学说进行有限自由裁量。第三，学说不具规范性。学说不仅没有统一具体的表现形式，而且作为学者个人的见解看法，其形成具有偶然性与短暂性。第四，学说不具强制力。虽然学者观点有一定权威，但亦具主观任意性，代表个人价值观与意思表示，未必被人信服和接受。第五，学说数量十分杂多。法学家对国际私法不同主张和观点的碰撞确有利于国际私法理论的发展和成熟，但并非所有学说都可成为国际私法法律渊源。因此，在选择适用上会面临矛盾冲突。第六，学说具有不确定性。即学说的合理性与公信力无法保证；法官对学说适用也有主观辨别。第七，学说具有抽象性。学说不如制定法般简明确切和具体，不能直接作用于实际而有效解决法律冲突；同时普通民众亦不具备学说理解力。第八，学说适用效率低下、成本高。把学说视为国际私法渊源会给立法和司法实践带来巨大的困难：立法机关根据哪家学说立法？若法院适用学说解决冲突而学说不一致时，需要挑选和比较，甚至须经代表学者讨论，这样则使司法审判效率降低，造成司法资源浪费。综上来看，学说不宜作为国际私法渊源。

(三)我国实证角度

其一，作为大陆法系国家，我国基本法律渊源不包括学说。其二，我国疆域广阔，地区发展不平衡，各地区法官对高度抽象概括的学说适用能力良莠不齐，适用标准也不统一确定。其三，学说本身固有缺陷，使其不具全国人大立法般民主性、普遍性与一般性，缺乏权威性与影响力。其四，我国涉外实践几乎无学说作为法律依据。另外，学说作为国际私法渊源还可能具有如下弊端。一是学说之选择适用。对于选择学说的主体、程序与规则为何尚无定论与参照。二是学说之承认与执行。当面临我国学说不成熟、外国学说不适合、当事人拒绝某一学说的适用时，不仅存在判决是否被当事人承认执行问题，还会影响我国法律在具体案件中准据法地位。三是最高院司法解释、中央地方方针政策等适用性和约束力均高于学说，此时学说作用不再突出。四是学说之冲突。当国内学说之间、国内与国外学说之间、过去与当代学说之间发生冲突，都会困扰司法实践。因此，上述问题在社会实践中反映出来必定会影响法律适用统一和司法裁判的公正与效率，甚至严重影响正常国际关系运转。

三、“赞同说”之批驳

对于历史渊源说，笔者确承认在国际私法尚未成形时，国际私法案件的裁判大量采用学说作为主要依据。但随国际私法的不断发展，国际条约和国际惯例在很大程度上替代原来的学说，就像成文法逐渐替代不成文法。

对于调整对象和学科特点说，我们应看到，涉外民商事法律关系在经济全球化和一体化背景下发展迅速，各国或地区法院则会采取利于其自身的学说作为裁判依据，最终会导致学说在作为法律渊源的适用上混乱，还有可能引起发达国家对发展中国家利益侵害问题。因此，尽管我们可能会面对国内立法和国际条约由于滞后性不能及时适应新的涉外民商事关系，但还有国际惯例、一般法律原则、当事人意思自治作为补充。

对于立法与司法实践说，历史实践及法律传统决定英美法系不成文法特征，使其更易受到学说影响，而且法官具有极大自由裁量权援引学说作出裁判，甚至可以推翻既有法律规定。而考虑我国历史传统及现实立法，并非任何法律制度都可以舶来。

对于国情说，我们不可能简单照搬某一地区法律而丧失“一国两制”初衷。而且在涉外民商事交往中，也不可能简单改变自身谋求双方更好交往。全球一体化下，两大法系法律必将是以求同存异为前提，双方经过不断博弈权衡，最终形成国际统一规范，这也是国际私法的发展之路。

四、结论

诚然，学说在国际私法上有一定不可替代的优势和意义，但是更有其自身无法完善的缺点和不足。诚然，国际社会不断发展，我国也应该融入世界发展潮流，但在国际私法法律渊源上，应该根据我国实际情况把学说作为处理冲突的重要参考资料，使我国国际私法体系更加完备。当然，我们亦不能停止对于相关理论研究和实践探索的脚步，应适时而定，不囿于此。

[1]谢慧敏.学说(法理)作为我国国际私法渊源之探讨——基于理论和实证的分析[J].法制与经济，2015(01)：129-131.

[2]刘琪琳.学说不能作为我国国际私法渊源之新探[J].法制与经济，2015，03：114-115+118.

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2095-4379-(2017)17-0214-02

李苑君(1997-)，女，汉族，湖北十堰人，双学位，华中师范大学，法学与经济学交叉培养专业本科生，研究方向：法学与经济学。