樊鹏飞

西南政法大学，重庆 401120



聚众斗殴罪若干问题研议

樊鹏飞

西南政法大学，重庆 401120

聚众斗殴犯罪乃一种较为常见的妨害社会管理秩序罪行，其渊薮系79年刑法所规定的流氓罪。长期以来，理论界和实务界对于该罪的犯罪动机、聚众的理解、斗殴的理解及转化犯的认定等问题争拗不断，兹导致了同案不同判的不公正司法现象。因此，对于上述问题进行全面研判并得出合理结论是一项紧迫而重要的工作。

聚众斗殴；犯罪动机；聚众；斗殴；转化犯

实践中聚众斗殴罪属于常见罪名。据统计，2016年1月至7月，S省W县人民检察院提起公诉的案件为99件140人，其中，妨害社会管理秩序类案件为18件39人，而涉嫌聚众斗殴罪的案件为4件14人。聚众斗殴案件数和涉案人数分别占妨害社会管理秩序类案件的22.22%和35.90%，占全部案件数和全部涉案人数的4.04%和10%。97年刑法第292条对聚众斗殴罪采用了简单罪状的立法技术，导致长期以来理论界和实务界在该罪构成要件的理解问题上莫衷一是，缠讼不休，主要争点有：特定犯罪目的是否系聚众斗殴罪之主观必备要素，参与各方的行为是否皆系违法行为，参与各方的人数是否均要求三人以上，如何理解本罪的转化犯等。

无论根据97年刑法第292条抑或79年刑法第160条，聚众斗殴罪皆非法定目的犯。1984年11月2日“两高”联合颁行的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第一条(怎样认定流氓罪？)规定，“聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果”。第三条(怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限？)第2项规定，“群众中因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗，不应按流氓罪处理”。可见，《解答》一方面以正向规定的方式将聚众斗殴罪的犯罪目的限定于基于私仇、争霸或其他流氓动机，另一方面又以反向排除的方式将因民事纠纷而起的聚众斗殴行为排除在该罪门槛之外。伴随实践经验的累积，通说观点将流氓动机进一步诠释为争霸一方、报复他人、寻求刺激等形式，而邻里纠纷也被列为与民事纠纷并列的主观排除要素。这意味着，聚众斗殴罪属于隐含的目的犯。有观点认为，《解答》的规制对象为流氓罪，而流氓罪已然作古，纵使《解答》尚未废止，但已经失去存在前提，无任何现实意义可言，因为皮之不存，毛将焉附。笔者认为，近年来，“两高”对规范性文件的立改废和法律清理活动已经步入制度化、规范化轨道，因而认为《解答》仍然有效之现状乃“两高”工作疏漏的理据并不充分，真正原因恐在于，尽管流氓罪已经废除，但97年刑法将仍具严重社会危害性和应受刑罚惩罚性的部分流氓行为以细化罪名的方式予以规定，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制威胁他人、猥亵儿童罪等，以契合罪刑法定原则之要求。可见，流氓罪并未完全取消。因此，尽管《解答》并非司法解释，但其适用对象仍在一定范围内存在，则其原则性、合理性内容对司法实践就依然具有参考价值。需要补充一点，民事纠纷、邻里纠纷虽为聚众斗殴罪的主观排除要素，但并不意味着其为一切聚众斗殴行为免罪的“绿卡”，对于虽因民事纠纷、邻里纠纷而生，但当事人邀约外人加入，使事态恶化升级的互相斗殴行为，仍得以聚众斗殴罪论处。

聚众斗殴罪是否要求参与各方的行为皆系违法行为？一方以聚众的方式对他人(单复数皆可)实施的单向性加害是否能否成立聚众斗殴罪？首先，从文义解释的维度看，殴即殴打、攻击，具有非法性；斗即互打，具有交互性。因此，斗殴一语从字面上看，暗含着各方皆系非法行事的意涵。其次，于体系解释的视角出发，根据刑法第293条第(一)项之规定，随意殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。显然，此处的“殴打”系单方加害行为，从而有别于第292条所使用的“斗殴”一语。实质上，聚众斗殴和寻衅滋事在没有正当理由而惹事生非这一点上可谓旨趣相同。刑法第293条第(一)项对随意殴打他人的形式未作限定，这意味着无论一两个人随意殴打他人抑或聚众随意殴打他人，皆为题中应有之义。如果认为聚众斗殴罪涵摄聚众殴打他人，则将出现该情形既可定聚众斗殴罪亦可定寻衅滋事罪的悖论，而该两个罪名属侵害客体相同的个罪，并不存在想象竞合或法条竞合关系。可见，立法者意在通过“殴打他人”反射“斗殴”的域界，从而避免在刑法第292条中对“斗殴”一词作正面厘定，此举符合立法之简约精神。最后，《解答》第一条规定，“聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果”。

聚众斗殴罪是否要求参与各方的人数均达三人以上？根据天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局和天津市司法局于2009年联合出台的《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》第二条(聚众斗殴犯罪的认定)之规定，聚众斗殴包括以下几种形式：1.双方均有斗殴故意，各自聚集三人以上；2.双方均有斗殴故意，斗殴时一方聚集三人以上，一方人数不足三人的；3.一方有斗殴故意，并聚集三人以上，殴打对方一人或多人的。又根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅于同年联合公布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》之规定，双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处。与上述立场相对，四川省高级人民法院的主流观点则认为，聚众斗殴罪是典型的对偶性犯罪，即聚众斗殴罪在客观上要求双方均存在聚集三人以上与对方对打的行为，在主观上要求均具有施加伤害于对方的故意。笔者认为，四川省高院的主流观点具有合理性：其一，《解答》第一条用“成帮结伙地斗殴”描述聚众斗殴罪的客观行为表现。无论“帮”抑或“伙”，均为“众”的同义语，至少要求参与人数达到三人以上。并且，既然斗殴是一种交互性、互指性行为样态，“成帮结伙”便不是对某一方人数的重复性规定，而是对各方之共通要求。其二，聚众斗殴罪是一个法言法语，具有正式性和规范性，而在社会生活中，普通民众常使用“打群架”一语。显然，打群架的各方参与人数皆在三人以上。法律语言源于生活又高于生活，立法者使用聚众斗殴一词，其意应在对应生活观念中的打群架现象。其三，《治安管理处罚法》第26条第(一)项也规定了结伙斗殴行为。从部门法衔接的角度看，刑法与行政法上的聚众斗殴理应存有区别，具有严重社会危害性的聚众斗殴当由刑法惩治，而情节显著轻微，危害不大的聚众斗殴则由行政法调整。根据刑法规定和刑法原理，聚众斗殴罪乃行为犯，即只要实施了聚众斗殴行为就构成犯罪，如果有其他严重情节(如多次、人数多、规模大、持械等)或者严重结果(如造成社会秩序严重混乱)则成立加重犯。然则，聚众斗殴罪之基本犯与治安违法上的聚众斗殴行为之界限何在？笔者认为，参与人数不失为一个合理解释，具体而言，下列情形均不以聚众斗殴罪论处：1.一方聚众而他方未达三人的互殴行为(即单方聚众斗殴)；2.本方仅一两人但怂恿他方参加者多多益善的互殴行为(即聚各方斗殴)。上述两种情形仍未脱逸聚众斗殴概念的文义射程，但因为规模小，社会危害性有限，应纳入治安行政处罚范畴，以体现行政法与刑法的轻重衔接，区别对待，从而改变当前聚众斗殴行为入刑易而入行政法难的不正常现象。

刑法第292条第2款规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。那么，在被害人死亡的情形下，加害人能否构成故意伤害罪(致人死亡)？一种观点认为，聚众斗殴作为一种特殊形式的故意伤害行为，在过失致人死亡的情形下，应成立故意伤害罪(致人死亡)，否则就背离了罪刑法定原则和主客观相一致原则。另一观点则认为，该条文属于法律拟制，不论行为人的主观罪过，只要出现致人死亡结果，对行为人应一律以故意杀人罪定性。其实，该争点在刑法第238条(非法拘禁罪)、第247条(刑讯逼供罪、暴力取证罪)、第248条(虐待被监管人罪)等条文中同样存在。笔者认为，第一种观点具有合理性。后一种观点在认为该规定具有法律拟制属性的同时，已经间接承认了某些情形下聚众斗殴行为人对于他人之死亡结果可以持过失罪过，因为法律拟制的基本逻辑是“有意地将明知为不同者等同视之”。实际上，聚众斗殴者对于他人的死亡可能持过失心态也符合经验法则。法律容许拟制，但必须提供充足理由。那么，将聚众殴斗情形下的故意伤害致人死亡一概拟制为故意杀人合理吗？实践中，对于一般性故意杀人，通常判处死刑(缓期二年执行)，而对于一般性故意伤害致人死亡，通常处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但是，对于聚众斗殴罪的基本犯，仅需处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，属于轻罪范畴。在一般性故意伤害致人死亡的基础上叠加聚众斗殴罪的基本犯，其综合的社会危害性也不至判处死刑。可见，将刑法第292条第2款完全作法律拟制理解欠缺合理性，正确的做法是：对于聚众斗殴罪的基本犯过失致人死亡的，以故意伤害罪(致人死亡)论处，并酌情从重处罚，毕竟聚众斗殴过失致人死亡的社会危害性略高于单纯的故意伤害致人死亡；对于聚众斗殴罪的加重犯过失致人死亡的，可以拟制为故意杀人罪，因为该情形下二者的社会危害性可以等量齐观；而对于聚众斗殴且直接故意或间接故意造成他人死亡的，直接定性为故意杀人罪。

[1]黄生林，糜方强，邓楚开.论聚众斗殴罪的若干问题[J].人民检察，2002(3)：15-17.

[2]张菁.聚众斗殴罪的司法认定[J].法学，2006(3)：118-119.

[3]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2005：142.

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2095-4379-(2017)17-0128-02

樊鹏飞(1981-)，男，汉族，山西临猗人，西南政法大学，2005级刑法学硕士研究生，重庆市渝北区人民检察院两江新区检察室，检察官，研究方向：刑事法学。