郭 漪

西南政法大学，重庆 401120



再议劳务关系中雇主追偿权
——兼评《侵权责任法》第35条

郭 漪

西南政法大学，重庆 401120

如何规定雇主的追偿权是我国立法亟待解决的问题，2010年新侵权责任法未对雇主的追偿权作出规定，学界普遍肯定其追偿权的存在，少数学者则认为无明确规定之必要，应继续适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第9条。立法者有明显保护受害者之意，然将私人用工与单位用工的雇主责任一视同仁有失公允，似有矫枉过正之嫌。司法实践中，《侵权责任法》第34，35条对雇主追偿权规定之空白，使法官无法在实践中正确把握立法者的意图，造成法律适用不一致。

追偿权；无过错责任；替代责任

一、雇主责任之法理依据

通说，雇主因雇佣关系对雇员的侵权行为承担责任的理论依据是替代责任(vicarious liability)。对于替代责任的理论来源，学界较为主流的理论有以下三种：第一种为控制与监督理论，该理论认为雇主对其选任之人具有控制监督之义务，盖雇员侵他人权益之时，雇主应为之承受赔偿责任。此理论是将雇员的过错转附于雇主；第二种为报偿理论，即雇主获利丰厚，则当承受相应的风险；第三种理论被称为损失分散理论，此理论认为雇主能通过保险与产品加价将风险分给社会大众，以避免任一方损失惨重。

笔者认为，雇主的替代责任并非结果责任，而是经过过错相抵、受害人故意、第三人的原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险过滤之后的责任。这样理解即能防止受害人的道德风险，如“碰瓷”，又使雇主所承担的赔偿责任合理地限制于雇员应当承担的责任之范围内。

二、对追偿权的讨论

学界对法律是否需要明确规定雇主追偿权所持观点颇异：第一种观点认为法律不应明确规定雇主的追偿权或其追偿数额须限制在少量范围之内。其理由为雇主往往更具赔付能力，更利于保证受害者得以求偿。[1]第二种观点则主张法律明确规定雇主的追偿权，持此观点者众，认为现代社会下的雇员不必然比雇主的实力弱，雇员的侵权行为既已符合构成要件，故令其赔偿也无可厚非。[2]第三种观点从法的解释论角度认为《侵权责任法》无须对内部契约关系加以规定，可直接依据劳动合同的约定和其他法律的特别规定①“如果侵权法对此问题作出具体的硬性规定，就越俎代庖地侵犯了合同法的调整范围，造成了侵权法的“侵权”，从而导致部门法体系上和适用上的混乱。”[3]

全国人大的立法工作者对《侵权责任法》不规定雇主的追偿权作出的解释是：“哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。”此解释表明立法者肯定了雇主的追偿权，只是囿于立法难度而将其搁置。司法实务中，有些法官未能领会立法者之意，僵硬地适用《侵权责任法》第34条，直接排除雇主追偿权作为请求权基础。②由此可见，法律对雇主追偿权规定的空白可能使司法中无法顾及雇主的合法权益而有失公允。

此外，《侵权责任法》第34、35条应肯定一定情况下被侵权人向直接侵权人索要赔偿给付的权利。在雇佣关系中，雇员侵害了第三人的人身利益，根据责任自负原则，雇员理所当然地应为自己的侵权行为负责，只是法律特别规定雇主应在雇员无过错或一般过失的情况下为其承担完全责任。若雇主“跑路”或雇主为法人时已破产，应肯定受害人直接向侵权人索赔的合法性，以防造成被侵权人二次伤害。

三、雇主追偿权的实证分析

雇主责任制度于《民法通则》、《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》和其他特别法中都有体现。《侵权责任法》第34条和第35条分别规定了用人单位、劳务派遣单位和劳务接受方的责任。在此仅对《侵权责任法》第34、35条和《人身损害赔偿解释》第9条第一款加以论述。

(一)《侵权责任法》第34、35条

《侵权责任法》第34条和第35条的区别在于用人者的形态不同。申言之，第34条适用于各类单位：如企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等。第35条适用于个人劳务关系，接受劳务的一方指的是自然人、个体工商户、和合伙企业。此规定在统一各类用人单位的同时又创造了用人单位和个人劳务使用人的区别，偏偏其规则适用却是相同的。[4]

司法实践中，倘若确定了用人单位与劳动者之间存在劳动关系并构成用人者责任的构成要件，如果雇员是一般过失，法官通常根据《侵权责任法》第34条第一款的规定将所有赔偿责任判给雇主。③甚至有时雇员的行为显然是故意侵权，法官会因其行为与职务有内在联系判决雇主承担雇员的全部赔偿责任。④追偿权的缺失使得用人单位的责任过分加重，只有在极少的案件中法官支持雇主承担替代责任后可向雇员追偿。⑤第35条除主体外，适用方式与第34条一致，自不待言。

(二)《人身损害赔偿解释》第9条第一款

《人身损害赔偿解释》第9条第一款规定了雇主可向雇员追偿的情形，根据解释规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。在实践中法官大量援引《人身损害赔偿解释》第9条作为裁判依据，⑥即当且仅当雇员为故意或重大过失时造成的侵权，雇主可在承担赔偿责任后向雇员追偿。但如作为雇主的法人已完成破产清算或雇主难以找寻，仍有必要规定直接追究侵权行为人的雇员的责任，而无论其主观状态如何。[5]

四、评析《侵权责任法》第35条

第35条规定了两层意思：一是当提供劳务一方给他人造成损害时接受劳务一方的归责问题；二是提供劳务一方自己受到损害的处理问题。一方面，法律并未对个人劳务关系的外延作出明确规定，造成了司法实务中某些情况无直接适用规则，需要在个案判决中另行论述具体情况下能否适用此条文。另一方面，将第35条个人劳务关系中的雇主责任等同于第34条用人单位责任的合理性引起了学界的争论。由此可见，第35条对个人劳务关系中的责任规定亟待进一步完善。

(一)未与承揽关系区分

在承揽关系中，定作人和承揽人处于平等地位，承揽人只须按定作人规定的期限将成品交付与定作人，期间无接受定作人控制、指导、管理之义务。而在劳务关系中，雇主有权选任，指导和监管雇员。由此带来的侵权责任的归责方式不同：承揽人与定作人适用合同法，为一般过错责任，适用《人身损害赔偿解释》第10条而不适用《侵权责任法》第35条，雇主与雇员则当然适用《侵权责任法》第35条。雇佣关系具有人身从属性和经济从属性的特征，而承揽关系中不存在人身从属性，且经济从属性较弱。因而定作人与承揽人是普通契约关系，承揽人在从事定作人指定的事务时造成第三人人身损害，其赔偿责任自然轮不到定作人承担，承揽人按其与被侵权人的过错程度应付完全赔偿责任。

(二)与《侵权责任法》第34条之规定比较

适用第35条的雇主范围为自然人，个体工商户、合伙，比起适用第34条的主体而言，其资金实力、监管制度和选任能力都相差甚远。大部分用人单位即使没有追偿权还有承担或转移风险的能力，而个人雇佣劳动者较雇员而言不一定有更好的承担风险能力。再者，私人雇主较用人单位普遍欠缺选任、监督和管理之经验，尤其如乡村小镇之类的熟人社圈更难找到资质合格之人。因而，私人雇主也依照无过错责任承担其雇员对第三人造成的人身损害赔偿责任有失公平。笔者建议可以借鉴德国民法典的规定，规定私人雇主承担过错推定责任，只要雇主举证证明自己选任雇员时，为雇员提供的设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿责任。如此规定就可以倾向受害者保护的同时适当衡平私人雇主之利益。

[ 注 释 ]

①如<国家赔偿法>第16条第一款，<律师法>第54条规定和<公证法>第43条.

②甘肃省高级人民法院(2016)甘民申650号裁定书.本文中引用的案例文书均来自中国裁判文书网[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/xshz/.

③四川省巴中市中级人民法院(2014)巴中民终字第165号判决书.

④浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第1656号判决书中的上诉人雇员构成故意伤害，而赔偿责任均由上诉人承担.

⑤甘肃省平凉市中级人民法院(2014)平中民一终字第245号判决书.

⑥如浙江省高级人民法院(2008)浙民四终字第47号判决书；山西省潞城市人民法院(2014)潞民初字第209号判决书；河北省廊坊市广阳区人民法院(2013)广民初字第2661号判决书.

[1]方新军.侵权责任法学[M].北京：北京大学出版社，2013.3.

[2]黄萍主编.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2008.8.

[3]窦海阳.侵权法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2013.11.

[4]杨立新.侵权责任法(第二版)[M].北京：法律出版社，2012.4.

[5]王利明主编.人身损害赔偿疑难问题：最高法院人身赔偿司法解释之评论与展望[M].北京：中国社会科学出版社，2004.1.

D

A

2095-4379-(2017)17-0126-02

郭漪(1996-)，女，湖南郴州人，西南政法大学，本科生，研究方向：民商法学。