曾燕妮 唐文颖

1.广西华尚律师事务，广西 柳州 545000；2.辽宁省大连市中国银行，辽宁 大连 116000



简论商事代理制度

曾燕妮1唐文颖2

1.广西华尚律师事务，广西 柳州 545000；2.辽宁省大连市中国银行，辽宁 大连 116000

现行商法教材对商事代理制度的论述方法在框架上大都是有一定问题的：制度虽然是固定的，但它是使用在动态过程中的，应将其作动态化论述。本文首先从“商事”和“代理”两概念入手，指出商事代理相对于民事代理的特点，从而确定制度的核心概念，并结合通过比较两大法系商事代理的立法理念，对具体商事代理作了分类。然后简述一般商事代理之行使的行为要求和行为归属。

商事；民事；代理制度；法系比较；论述方法

一、理论前设的辨析

研习商法与研习民法同样令人愉快。因为两者都是源于生活，基于正义的理念。讲求平等，自由，其发展之历史，无处不体现着“从身份到契约”的精神，其运作的领域，充满了智慧、博弈、公正和竞争。非但在基本精神上相通，在具体理论和制度上，民商法也有着极其类似之处，其中代理制度尤为醒目。讨论商事代理制度，首先须加注意的是：概念是制度的核心和基础。而复杂概念是由简单概念组合而成的。故要先明确商事代理概念，而做到这一点，先应明确“商事”与“代理”两个概念。

现代意义上的商事，其概念之内涵，梁慧星教授定义其为“以赢利为目的的各种商品交易行为”。可见，商者，乃是以营利为目的；事者，乃是一种职业性的活动。商事概念的外延包括一切与商品交换相关的营利性行为。

代理这一概念，无疑是民法上借鉴而来。民法理论中，法律行为的法律效果归第三人，或者第三人纯获利益，即只赋予其权利的情况；或者代理的情况——即权利义务均归第三人。将民法领域中的代理概念运用于有其自身特殊性的商事领域，必然要作出一定的修整。要了解商事代理，必须由商法和民法的异同入手。

商事既然是以赢利为目的的各种商品交易行为，其特征就应该都是围绕赢利这个中心的。营利性是一种强势博弈，以合法性和竞争性为主要特点。合法性是基础，是商法与民法共同的特性。因为以营利为目的，所以必须遵守市场经济的规律，自动适应竞争规律和价值规律。通过规范以现代企业为基本组织形式的市场主体及其营利行为，实现资源的优化配置，保障公平、自由、高效、秩序的市场环境。竞争性则是商法不同于民法的主要部分。商事的目的，在于营利，促进财富的增值，商事主体之间虽然是合作的，但主要是竞争的。而民法更讲求公平，利益之衡平。即：给每个人应得部分，给背信者和损人者以损失和惩罚。

二、商事代理的概念和独有特点

其一，产生的根据不同。商事代理是委托代理，民事代理除了委托代理，还可以由法定代理、指定代理等类型产生。商事代理权的唯一来源是接受被代理人的委托，而后者则比较广泛。

其二，代理人实施代理的目的不同。商事代理是代理人向被代理人提供服务，为自己获得盈利，以盈利为原始动力和最终目的，而民事代理不以此为目的。这是二者最根本的区别。

其三，对代理人的资格要求不同。商事代理的代理人必须是经过商事注册的商事主体，从事一定连续性业务；民事代理的代理人则可以是任何自然人或法人。

其四，对转委托的要求不同。在商事代理中，代理人有权选任自己的代理人，只要被代理人在合同中没有禁止性约定，转委托就可以成立。在民事代理中则需要符合一定条件才能成立转委托。

其五，授权范围不同。除了依被代理人授权，商事惯例也可以成为商事代理代理权限的补充，而民事代理则应严格依照授权范围行事。

从上面几点可以看出，商事代理是指代理人在代理权限内以委托人的名义为委托人买卖商品或提供商品，并从中获取报酬的经营活动。

三、两大法系关于商事代理的立法理念之比较

概念构成制度的过程必然受到具体国家的不同立法理念的影响，不可不察。从宏观角度考察，即从世界上并存之两大法系的角度来看，商事代理在两大法系中的社会功能是相似的。两大法系在法律传统、思维方式和文化背景等方面存在不同，其商事代理制度共性与异性特征并存。

把委托合同与代理权限进行严格区别，是大陆法系商事代理的立法理论基础。代理人与被代理人之间的委任合同，代理权限就是作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。其理论的内核是，尽管在委任合同中已经显示了被代理人对代理人的权限限制，但是该限制并不对第三人产生限制力。

英美法系的立法基础是被代理人的行为被“复制”到代理人身上，代理人实施的行为就是被代理人亲自实施的行为，也就是代理权限和委任合同不做区分。其所关心的是谁来承担代理人与第三人签订合同的责任，这是商事交易的实质内容，至于代理人究竟以什么身份与第三人签订合同并不是关心的内容。

四、商事代理的行为分类

确定了立法的基础理念之后，就可以从概念出发去确定具体行为的分类，进而就可以针对不同类型的行为，确定相应的规范。但现行商法教材对商事代理行为分类问题不够重视。本文试析如下：

(一)依照代理人的权限，可分为总代理、独家代理与普通代理。在指定地区代理被代理人从事全面业务活动的代理称为总代理。独家代理指在约定的地区代理人对某类商品或业务有专营权的代理。而普通代理既有地区与业务范围的限制，也不具有专营权，不享有任何特别权利。三者之间权限的范围由当事人之间约定。

(二)依照代理人所负的责任，可分为特别责任代理与普通责任代理。前者是商事代理独有类型，是指代理人在代理关系之外，由本人对第三人另行承担责任的情况，如信用担保代理、保付代理。它实质上是代理人以自己的名义向第三人做出承诺，在原有代理关系上再附加一个从属关系，已确保代理顺利完成。

(三)依照代理人的隶属，可分为自营商事代理与他营商事代理。自营商事代理是被代理人以自行设立的非独立机构(如经销部)所进行的商事代理；他营商事代理是商事代理人以独立商事主体接受被代理人委托而进行的商事代理。前者代理人与被代理人之间负连带责任，后者一般不负连带责任。

(四)依照代理行为的标的，可分为商业代理与商务代理。前者指对有形商品交易活动进行的代理，是传统商事代理形式。而商务代理行为的标的是诸如保险代理、广告代理等无形营利性的服务代理。

五、商事代理行为的行使和归属

为实现商事所蕴含的效率目的，商事代理行为必须在其所限定的范围内行使。不同分类的商事代理，行使亦有具体要求上的不同。但是对于作为有相同概念基础和立法理念基础的诸种商事代理，应当有着一定的有普适性的要求。试述如下：

(一)根据商法对外观的要求，商事代理权的行使必须有适当的委托。这是因为商事代理以盈利为目的，这个性质决定了其委托必须是由双方当事人议定的双务合同。但是其形式可以很灵活，在参考标准合同或者行业惯例的情况下，既可以书面、口头明示，又可以默示行为作出。

(二)根据商法效率的要求，代理人在代理业务运行过程中，应始终做到尽职尽职为被代理人利益服务。笔者认为，如果说在民事代理制度中，代理人的注意程度，准用无因管理人的注意程度，在商事代理中应加重代理人的责任。因为一方面，商事代理中存在着代理人的利益，其是营利性行为。另一方面，因为代理双方利益冲突，代理人放弃甚至占有被代理人利益的情况也可能发生。

(三)根据商法的安全性要求，根据禁止商事代理权的滥用。其具体情况又有如下几种：(1)不得双方代理。(2)不得自己代理。(3)不得与他方恶意串通。(4)不得谋取约定代理费用之外的其他利润。

行为以效果为目的，符合行为要求的商事代理行为即能产生相应的法律后果。但代理行为以不同的名义作出，分别与一定的效果归属方式相联系。一般有以下三种情况：(一)代理行为直接以被代理人名义作出，此时被代理人、代理人、第三人三方当事人主体明确，这些关系很明白，其代理行为之后果自应由被代理人直接来承担。这种商事代理与民事代理道理一样，是民事代理关系在商事代理中的运用，其权利义务不用多说。(二)代理行为虽未直接以被代理人名义作出，却标明有被代理人存在，行为人仅受人委托之代理人。此种情况又称为隐名代理。在这种情况下，只要被代理人真实存在，其代理后果仍应直接归属于被代理人。被代理人于提示其身份，即证明与代理人之间事先存在委托关系的条件下，可直接向第三人主张权利，而第三人则既可直接要求代理人承担有关责任，也可以在代理人明示被代理人身份的情况下，直接向被代理人行使权利，代理人只有在明示并经证实确有被代理人存在时，才能免除其当事人责任。(三)虽有被代理人存在，但根本不在代理行为中提及，而完全是以代理人的名义作出。从表面上看，此种代理和大陆法中的行纪行为特别相像，但二者的实质并不相同。在行纪关系中，行纪行为的后果是由行纪代理人转交于被代理人的，也就是说，行纪委托与行纪买卖各为独立的法律关系，被代理人与第三人之间并无直接的权利义务关系。

六、结语

本文以一种不同于教材的论述方法，论述了商事代理制度。笔者认为，描述一种制度，不同于介绍一种原则。制度以概念为核心，以立法为依据，是对具体某一社会领域中的主体的行为方式和行为效果的规定。在论述时，应当以一种纵向的、动态的方式论述。以使相关的各种行为都能找到自己的理论基础和制度归属。笔者相信，对不同的问题，采取相应合适的论述方式，与思维方式有关。而确定一种思维方式，往往是十分重要的。就像万有引力的发现——并不是因为苹果的不同。

[1]肖海军.商事代理立法模式的比较与选择[J].比较法研究，2013(1).

[2]张楚.论商事代理[J].法律科学，2007(4).

[3]高晓霞，李姝.商事代理制度的法学和经济学解读[J].法制与社会，2014(8).

[4]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

D

A

2095-4379-(2017)06-0129-02

曾燕妮(1989-)，女，壮族，广西柳州人，法学学士，就职于广西华尚律师事务所；唐文颖(1986-)，女，满族，辽宁大连人，计算机科学与技术专业学士，就职于辽宁省大连市中国银行。