方立岐

（100088 北京市青葵律师事务所 北京）

浅论民事诉讼和解制度

方立岐

（100088 北京市青葵律师事务所 北京）

提到诉讼和解，可能大家并不感到陌生，由于案件的琐碎以及每年数量的逐步增高，它已经占据了我国每年案件种数的半壁江山乃至更多，如果只依靠诉讼判决来解决民事纠纷，那么这不仅会使司法机关难以应付，还会使其办案效率大大降低，而诉讼和解在其中就扮演了尤为重要的角色。所以诉讼和解已成为了民事诉讼中一项不可或缺的制度。它在各国民事诉讼中都得到了民众与司法机关的普遍认可和尊重，并在实践中得到了广泛的应用。

民事；诉讼；和解

一、各国关于诉讼和解性质的学说

在国外，广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解，也包括诉讼提起前进行的“起诉前的和解”。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。在外国传统的民事诉讼中，受司法消极主义理论影响，法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。[1]第二次世界大战以后，各国的诉讼数量不断增加，新的诉讼类型不断涌现。各国在本国的民事诉讼程序改革中，开始注重诉讼和解。 对于诉讼和解的性质，学界存有许多争议。主要有以下几种观点：

（1）私法行为说。这种学说认为诉讼和解是纯粹私法上的法律行为，在本质上与诉讼外和解相同，经由诉讼和解达成的和解协议属于私法上的和解契约，肯定了诉讼和解与私法上和解契约的连续性。各国法律规定应将和解协议记载于笔录之中，就是为了对和解协议加以明证。[2]美国民事诉讼法学界亦多此说，但与德日学者不同，他们不认为和解协议可以直接终结诉讼。

（2）诉讼行为说。这种学说是通过一个简单的逻辑推理所得出的，即按照产生何种法律上的效果，行为即需要具备何种法律规定的要件的理论，得出了既然和解产生诉讼法上的法律效果，则表明和解具备诉讼上的要件，无疑就是诉讼行为的结论。

（3）两行为并存说。这种学说认为诉讼和解一方面产生实体法上的效果，另一方面也产生诉讼法上的效果。那么，根据产生何种法律上的效果，就必须是何种法律性质的行为的逻辑反推，产生两种并存的法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。诉讼和解从表面上看来尽管只存在一个行为，但是在法律上，却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的终结诉讼的合意两个行为，并且，这两个行为是并存的。德国的赫尔维希和日本的山田博士即持此说，主张诉讼和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。

（4）两行为竞合说。这种学说认为诉讼和解无论从现象或是法律上看，均只是一个行为，但这一个行为却是一个具有双重属性的特殊行为，既具有在当事人之间存在的私法上的和解契约的性质，又具备在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。而且，这一学说完全肯定了在诉讼和解的私法性质与诉讼性质之间存在交流与沟通。德国的施勒克和日本的加藤正治等支持此说，把诉讼和解看成是同一行为中含两种行为的属性。目前，这一学说是诉讼法学界的主流观点。[3]

二、我国对诉讼和解性质的选择

私法行为说强调诉讼和解乃是一种私法上的和解，诉讼和解达成的和解协议是私法契约。这一观点是建立在契约法的高度发达的基础上的，这也是私法行为说为英美法系国家广泛采用而被大陆法系国家弃如敝履的重要原因。我国的法律制度，清末师德、民国师日，新中国前期取法苏联，改革后又以德、日及我国台湾地区法律为重点研究学习对象，而合同法在我国的发展亦不过是十数年。显然，私法行为说并不适合我国国情。

在一个法律事实中存在两个交错不可分的法律行为，始终令人费解。两行为竞合说与并存说的不同之处就在于，在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说坚持认为，如果诉讼和解存在私法上无效的原因，那么，在诉讼法上也必然导致该行为无效。而且，竞合说所提出的一个行为两种性质的说法，令人更易于接受。

事实上，无论何种学说，均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议，而且，即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得注意的是，无论从何种学说出发，经过适当的修正，都可以导出相同的结论。这样一来，关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。因此，在构建我国的诉讼和解制度时，不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论，更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要，即现实为什么需要这一制度，现实需要这一制度为何。毕竟，法律之所以被制定，就是为了满足人类的需要。而且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的；而世界又是不断发展的，现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比，虽然已经被大大丰富了，但是，面对丰富的法律实践，法学理论仍然常常心有余而力不足。当然，就纯粹的理论探讨而言，本人更倾向于两种性质竞合说。

本人之所以倾向于此学说，是因为民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。因此，当诉讼和解实际完成之时，便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据，这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上，诉讼和解相当于一个民事契约，当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。[4]

[1]宋冰.《美国与德国的私法制度及司法程序[M]》.中国政法大学出版社,1999年出版.

[2]常怡.《比较民事诉讼法》.中国政法大学出版社,2002年出版.

[3]谭兵.《外国民事诉讼制度研究》.法律出版社,2003年出版.

[4]熊跃敏.《诉讼上和解的比较研究》.载比较法研究,2003年出版.