曾粤兴 魏思婧

我国知识产权刑法保护现存问题分析与完善

曾粤兴 魏思婧

知识产权法是我国法律体系中的重要组成部分，近年来我国法律针对知识产权犯罪行为的定罪标准也呈现出逐渐降低的趋势。在此过程中，我国刑罚制度的严厉度却在不断加大，知识产权侵权行为产生的概率依然较高，知识产权刑法犯罪的严重性不断加重。这一变化现象表明，随着知识产权侵权行为日渐多样化，仅仅依靠刑罚手段难以对其进行严厉打击和规制；相反，要想进一步完善现阶段我国知识产权刑罚保护法律制度、体系，应逐步协调和统一当前我国民法与刑法对知识产权侵权行为的认定结果，从而优化知识产权犯罪刑法结构，确保刑法对我国知识产权侵权行为法律打击的“高压化”和“常态化”。在此基础上，完善现阶段我国刑事司法与行政执法衔接机制。

知识产权 刑法保护 知识产权侵权

前 言

知识经济时代，保护知识产权成为一种社会共识。尽管各国政治、经济和文化制度等各不相同，知识产权立法与规制知识产权侵权行为的方式存在很大差异，但采用刑罚手段对知识产权行为进行打击与惩处已成为普遍趋势。中国是文化大国，随着法治化时代来临，我国高度重视知识产权的刑法保护工作，而且取得了一定的成效。本文将结合实际，通过对目前我国知识产权刑法保护现存问题进行深入剖析，据此提出针对性的完善与改进建议，以期推动我国知识产权刑法保护工作进一步步入规范化、法治化和常态化阶段。

一、我国知识产权刑法保护现存问题分析

我国知识产权刑法保护工作已运行三十多年，这一过程既是对知识产权刑法保护立法不断借鉴、比较、完善和修订的过程，更是全面总结我国知识产权刑法保护司法经验，并与国际公约接轨，推动国内知识产权刑法逐步国际化的过程。“互联网+”知识经济时代的繁荣，使各国知识产权刑法保护工作面临巨大挑战。与传统时代知识产权相比，互联网时代下的知识产权不再单纯依赖物质载体。在某种程度上而言，我国公民更容易获悉知识产权。在此过程中，网络技术不断发展，导致知识产权侵权行为、形式和手段更加复杂化与多样化，且损害难以控制，成本更为低廉。面对近年来不断出现的知识产权侵权案件，我国刑法对此类刑事犯罪事件的规制显得捉襟见肘。故适时审视现阶段我国刑法对知识产权保护的缺陷已成为当务之急。总体来看，我国知识产权刑法保护现存问题的产生，主要有两方面的原因，一是《刑法》本身的条文设置存在缺陷；二是互联网环境的变迁和网络技术的发达对刑法严肃性与完善性造成了强烈冲击。

（一）保护范围过窄

目前，在国际上影响最大的知识产权分类法主要有两种，一种是1967年7月14日由斯德哥尔摩在《成立世界知识产权组织公约》中提出的分类法①1967年7月14日斯德哥尔摩《成立世界知识产权组织公约》第2条第9项规定, 知识产权主要包括以下权利：1）文学、艺术和科学作品有关的权利；2）表演艺术家、录音和广播节目有关的权利；3）在人类一切活动领域中的发明有关的权利；4）科学发现有关的权利；5）工业品外观设计有关的权利；6）商标、服务标记及商号名称和标志有关的权利；7）反不正当竞争；8）在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利。这里的定义就比较宽泛, 特别是最后第（8）项具有“兜底条款”的特点, 几乎将一切智慧财产包括在其中。；另外一种是1994年《与贸易有关的知识产权协议》《TRIPS协议》中提出的分类方法。我国则通过《民法总则》设立专节对知识产权进行列举并颁布单行法；与此同时，对主要类型的知识产权进行规定，其主要包括专利权、著作权（包括计算机软件）、商标权与厂商名称权、产品标记或原产地名称权、集成电路布图设计权、植物新品种权、发现权、发明权、反不正当竞争法中的法益（包括商业秘密）还有其它科技成果权②1994年《与贸易有关的知识产权协议》（即《TRIPS协议》）中，知识产权主要包括以下权利：1）著作权及其相关权利（即邻接权）；2）商标权；3）地理标记权；4）工业品外观设计权；5）专利权；6）集成电路布图设计权；7）未公开的信息（商业秘密）；8）对许可合同中限制竞争行为的控制。这种列举，较为明确,主要是侧重与贸易相关的部分。。但《刑法》第三章第七节内容分别将“侵犯商业秘密罪”“假冒注册商标罪”“假冒专利罪”“销售假冒注册商标商品罪”“销售侵权复制品罪”“非法制造商标标识罪”“销售非法制造的注册商标标识罪”七个罪名纳入其中，主要用来保护相关主体的商业秘密权、著作权、专利权及商标权。因此，从部门法与刑法对知识产权保护相关立法实践的差异中可以看出，为了构建完整的知识产权刑事保护法律体系，对不同法律之间的规定进行统一，促进刑法与具有刑法保护规定条款的相关法律法规之间实现良好衔接，已成为进一步完善我国知识产权保护法需要解决的重要问题③我国也出现了一些新型知识产权权利类型。新型权利形态随着科技发展和社会对智力成果认同的不断深化而层出不穷，例如：商品化权、信息网络传播权、基因与转基因专利权、传统知识保护权、创意权等。。

（二）罪状单一

现存《刑法》对知识产权的保护罪状单一。以我国《刑法》第217条为例，该法条针对著作复制权、美术作品署名权和著作发行权等内容的保护作了明确规定。但在《著作权法》第10条中法律明文规定，著作权人依法享有复制权、发行权等17项权利。由此不难看出，《著作权法》中提出的17项权利只有3项权利在现存《刑法》中受到合理保护。另外，刑法在描述著作权侵权罪状的犯罪构成要件时并不合理。刑法指出，著作权侵权犯罪性质属于“目的犯”，因此构成著作权侵权犯罪的要件之一是行为人必须以营利为犯罪目的。

与美国《数字千年版权法》（于1998年颁布实施）及《反电子盗窃法》（于1997年颁布并实施）两部法律对著作权侵权刑法规制法律依据相比，中、美两国显然在立法和司法实践中存在很大差异。上述两部知识产权保护法，规定犯罪主体构成著作权侵权的主观要件不以“牟利”为目的。由此可见，《美国刑法》对著作权保护范围更大。

此外，通过《TRIPS协议》与我国《著作权法》的比较可以看出，在认定侵犯著作权行为立法上，我国《著作权法》已同《TRIPS协议》保持一致。但《刑法》与《著作权法》之间却明显不协调，罪状单一，难以对著作权起到应有保护作用，由此折射出我国现行《刑法》的不完整性与滞后性，而加强刑事打击力度并非意味着要制定“严刑峻法”，更应该着眼于知识产权保护法是否能够得到有效执行，打击是否有力，若法条严苛则实际执行不力，既起不到法律震慑作用，同时也会对法律尊严产生影响。在此背景下，就会相继出现一系列知识产权侵权行为，如为了非法牟利而产生的盗播电视、电影节目或体育赛事及开设网络零售店传播他人作品以及非法复制、销售假冒注册商标商品的行为等，使网络知识产权侵权犯罪形态更加多样。

（三）刑罚配置不合理

我国《刑法》表明，“单处罚金刑”和“自由刑并处”是打击和惩处知识产权侵权行为的主要刑罚手段之一。但事实上，该法律在刑罚具体配置方面却尚未充分体现刑罚手段对知识产权侵权的预防作用。纵观欧美发达国家，其在打击或惩处知识产权侵权行为时，主要采用的刑罚手段是资格刑辅以罚金刑。通过剥夺或限制行为人的相关侵权行为，禁止其继续在市场中对相关知识产权产品进行销售或生产。因此，在互联网时代，对于国内知识产权刑罚保护工作而言，要想充分发挥刑罚的预防作用，必须借鉴欧美国家实施的“适用资格刑”。尽管在现行《刑法》和《刑法修正案（九）》中法律为了起到刑罚预防作用，将“从业禁止”应用到知识产权犯罪预防中，但由于我国《刑法》对知识产权侵权犯罪的刑罚配置欠合理，所采用的附加刑依然为罚金刑。而仅仅通过罚金刑难以达到预防知识产权侵权的目的。

（四）“互联网+”使刑法对知识产权的保护“真空化”

除了传统知识产权领域中的《刑法》存在立法和司法缺陷外，在互联网技术环境下，知识产权侵权行为更加多样。因此，为立法规制工作带来了巨大挑战。“互联网+”环境下的知识产权侵权犯罪隐蔽性强、犯罪数额难以认定、犯罪形式日渐多样，导致现行刑法对知识产权侵权犯罪行为的惩治显得捉襟见肘。另外，在复杂的互联网环境下，网络知识产权侵权犯罪行为认定和处置等立法与司法实践情形有时异常混乱。以全国著名的著作权侵权案——“网络链接型刑事”④参见上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第 11 号刑事判决书。案件为例，透过该案例司法实践过程，可全面看到现阶段我国针对网络知识产权司法认定的混乱局面。在本案中，案件分歧之一在于“加框链接他人影视作品”能否被纳入《著作权》法中的“复制发行”罪名中，而该侵权行为能否被《刑法》所规制，这一问题备受学界人士质疑。

二、互联网背景下我国知识产权刑法保护建议

从上述分析结果中可以看出，互联网时代背景下及知识经济时代，仅仅采用传统知识产权法律保护体系难以对网络生态时代下的复杂互联网知识产权侵权刑事案件进行科学处理。要想使知识产权得到全面、应有的刑法保护，必须正视我国现行刑法条文本身存在的法律缺陷，正确协调与处理互联网时代下刑法与各部门法之间关于知识侵权行为所呈现出的新特征。

（一）扩大刑法保护范围，协调刑法与部门法关系

一方面，针对我国《刑法》与部门法之间的关系不协调、《刑法》保护范围过窄问题，在立法和司法实践中，应适当循序渐进对我国当前《刑法》的知识产权保护范围进行扩充，正确协调《刑法》与部门法关系，以《刑法》为主体，构建一套完整、系统的知识产权刑事保护体系。建立执法资源的共享机制，形成以《反不正当竞争法》、《专利法》、《著作权法》和《商标法》等法律为统率的打击知识产权犯罪的合力，以防知识产权侵权行为进一步恶化为知识产权犯罪，维持知识产权行政执法的常态化与高压态势。

另一方面，构建起完善的知识产权刑事保护体系后，还要客观看待互联网时代知识产权的合理保护问题。本文认为，加大刑法保护力度并不意味着所有知识产权失去了应有的传播与合理利用空间。因“互联网+”时代下的知识产权具有合理性与创新性。所以，不能将所有知识产权侵权行为都认定为知识产权犯罪行为。在此视角下，必须客观看待知识产权的保护“度”，一旦《刑法》对知识产权保护过“度”，则会影响我国知识产权创新及阻碍市场竞争、扰乱知识经济时代的市场运作秩序。所以，构建统一的知识产权刑事保护体系后，还要有效确定知识产权《刑法》保护与约束边界，既要有效规制知识产权侵权犯罪行为，又要充分促进知识产权创新。

（二）进一步完善刑法关于侵犯知识产权犯罪的罪状

在传统知识产权刑法保护视角下，罪状过于单一，司法机关并不能有效运用刑法妥善解决知识产权侵权问题，且在描述知识产权侵权具体罪状时，划定“罪”与“非罪”的标准为“行为人是否以营利为目的”；而在互联网环境下所发生的部分知识产权侵权案件并非带有营利性目的，但这一知识产权犯罪行为造成的社会危害性却明显与“以营利为目的”的知识产权侵权行为带来的社会危害性相当。因我国刑法尚未对该行为作出合理的司法解释，从而导致网络知识产权保护出现“真空”现象。

对此，要对我国《刑法》知识产权犯罪的目的犯立法模式进行重新审视；同时，在罪状描述过程中，需合理取舍“以营利为目的”这一知识产权侵权犯罪主观构成要件。为了使互联网背景下的网络知识产权得到合理保护，要适当舍去知识产权犯罪目的。在此基础上，为了进一步提升我国刑法对互联网环境下的知识产权保护效率，要合理对当前《刑法》立法、司法解释和实践作相应的调整与补充。比如，在完善侵犯知识产权犯罪的《刑法》罪状时，不能罔顾“刑法作为知识产权保护的最后一道安全防线”的法律底线，而要对知识产权犯罪行为打击与惩治限度进行合理把控。互联网时代尽管有诸多知识产权侵权犯罪行为，且其具有“以营利为目的”的特征。但是，在对其量刑时，因犯罪数额标准无法确定，因此难以对知识产权犯罪行为人进行合理量刑。在对互联网时代“以非营利为目的”的知识产权侵权性质进行判定时，在《刑法》定性标准中可适当加入“网页浏览量”“下载次数”“点击链接次数”等，以此为合理保护网络知识产权设定具体量化标准，以防知识产权被“过度”保护。

（三）优化与调整刑法对知识产权保护的“刑罚”结构

马克昌教授曾在其《刑法》理论体系中指出，“现有立法未能及时跟进和刑事司法同行政执法、民事司法衔接不畅，都会导致知识产权侵权行为出现。⑤马克昌：《宽严相济刑事政策的演进》，载《法学家》2008年第5期，第67-70页。从中反映了当前互联网背景下我国知识产权侵权案件频发的主要原因在于刑罚配置结构不合理，而非刑罚配置力度不够，由此导致刑罚未能及时、充分发挥刑罚对知识产权侵权犯罪行为的惩罚与预防作用。

尽管我国《刑法》一再降低著作权侵权犯罪入罪门槛，但近年来我国著作权被侵权的刑事纠纷案件数量依然在不断上升。这从另一侧面反映出《刑法》对知识产权侵权犯罪行为的打击与惩治不在于刑罚有多重，而是在于刑罚结构配置是否合理，及能否有效对犯罪行为人起到明显的法律震慑作用。基于此视角考量，本文认为要从三个方面对我国现行《刑法》的“刑罚”结构进行合理优化、调整。

首先，要对不同知识产权侵权犯罪行为罪名之间的法定刑刑期作适当平衡。当前我国知识产权刑事保护法律体系主要以专利法、商标法、反不正当竞争法、著作权法以及系列司法解释中的刑法保护规定为补充，以刑法为主体，但在这一知识产权刑事保护法律体系中，不同法律对同一侵权行为在规定上都会存在不一致情形，不仅难以体现知识产权立法的严肃性，也容易给知识产权刑事保护带来困扰。如《刑法》第216条关于“假冒伪劣”行为的规定与《专利法》第63条所述刑民纠结问题，还有相关司法解释及《著作权》法中关于侵犯著作权行为之“发行”的规定均存在不明晰、不一致情况。因此，在知识产权领域，要平等对待专利权、商标权和著作权等法定权利。但透过我国现有《刑法》的法定刑期来看，著作权侵权、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪的法定刑期均为7年，而假冒专利罪却只有3年，由此可以看出现存《刑法》在不同知识产权罪名之间的法定刑刑期规定方面并不平衡，据此要科学设置不同侵犯知识产权罪名的法定刑刑期。

其次，要在知识产权侵权案件司法实践过程中合理引入“从业禁止”司法条文，或设置相应的资格刑。由于当前《刑法》中设置的资格刑并不适用于互联网时代知识产权侵权犯罪的刑罚要求。因此，为了进一步减少知识产权侵权案件数量，在刑罚设置中可参照国外刑法加入资格刑，以此全面限制知识产权侵权犯罪行为人在入罪后从事相关知识产权领域的工作；同时，可适当参考我国现行《刑法修正案（九）》中所提出的“从业禁止”条款，妥善处理互联网时代出现的知识产权侵权刑事案件。

此外，还要对我国《刑法》中罚金刑的惩罚力度加以适当调节。通过前面分析可以看出，现阶段我国《刑法》对知识产权侵权行为的罚金刑惩罚力度明显不足，从而易导致犯罪行为人在被执行罚金刑后，面对巨大的经济利益诱惑，其依然会继续实施相应的知识产权侵权行为。按张明楷教授提出的观点，“对于重复性知识产权刑事犯罪行为，可大量采用罚金刑，并引入惩罚性罚金制，使犯罪行为人从根本上失去再犯能力，同时感受到巨大的物质压力，自觉或自发抑制其知识产权再犯行为发生”⑥张明楷：《刑事司法改革的断片思考》，载《现代法学》2014年第2期，第3-19页。。实践表明，《刑法》在对知识产权侵权行为进行罚金刑惩处时，适当加大罚金惩处力度能够起到良好的预防效果，但需要注意罚金刑惩罚力度要在“法所容许”范围内。

（四）遵从“罪刑法定”原则，适应“互联网+”时代知识产权犯罪形势

互联网环境下的知识产权侵权行为与传统法律环境下的侵权行为存在本质差异。在网络环境下，著作权侵权犯罪行为具有虚拟性特征。因此，需针对“复制发行”这一侵权行为作出合理的司法解释；同时，在刑法规制中，应科学认定侵权犯罪行为是属于帮助犯还是正犯。基于我国现行《刑法》的“谦抑性”实践原则，对知识产权犯罪行为人实施的新型犯罪行为进行入罪解释时，必须坚持“罪刑法定”原则。正如高铭暄教授所言，“互联网时代背景下，全新的、具有严重社会危害性的知识产权侵权行为正在发生，当无法通过司法解释解决知识产权领域的侵权问题时，相关立法机关应积极介入法律制度创新实践中，通过知识产权侵权新罪名的增设，推动入罪化，以防刑事立法滞后”⑦高铭暄、陈冉：《论社会管理创新中的刑事法治问题》，载《中国法学》2012年第2期，第54–66页。。联系叶晓明等诉讼索佳公司技术成果权侵害案⑧一审判决，参见湖北省武汉市中级人民法院民事判决书〔2001〕武知初字第37号；二审判决，参见湖北省高级人民法院民事判决书〔2002〕鄂民三终字第6号。不难发现，法官判决在保护叶晓明等人基本权利基础上，不失社会公正，以侵权责任为落脚点，首先对叶晓明等人的发现是否属于商业秘密进行了认定，第二种裁判思路是以合同契约义务为基础，进一步确定了法律关系当事人之间具有保密关系，并赋予合同双方当事人之间对商业秘密、保密信息以默示合同义务，以合同视角来看，梳理整个案情，从事件发生之初，由叶晓明等发出邀请，索佳公司应邀前来洽谈，双方磋商、谈判的主要目的是提供与接受技术咨询服务，在磋商中，双方并虽并未签订技术咨询合同，但叶晓明等通过检测方法进行演示，告知了索佳公司SOKKIA100系列全站仪具有设计错误，并提出了问题解决方案。其实这一过程已经向索佳公司提供了技术咨询，只是对方尚未支付咨询报酬，因此按照《合同法》第357条和第358条规定，索佳公司属于不当得利。

从这一技术成果侵害案判决思路中可以发现，在叶晓明等诉讼索佳公司技术成果侵害案件中，二审法院承认了上诉人叶晓明等的科技成果权利，并确定为“技术秘密”，二审法院考虑到财产权设计本身所具有的社会公平价值目标及上诉人叶晓明等与被上诉人索佳公司进行谈判本身就是为了提供一种技术咨询服务，其适用《民法》及我国《合同法》中的公平原则与诚实信用原则，其由此表明知识产权制度设计的初衷本身就是为了找到一种恰当的智慧劳动成果保护路径。换言之，即使在知识产权权利类型中无法找到一种恰当的保护路径，也可在知识产权法之外寻求一种法律保护方式，以实现知识产权制度设计的要旨。事实上，知识产权这一概念本身所包含的财产权观念，其在某种程度上具有人格意义。更进一步言之，知识产权具有私权根本属性，其本身就是一项民事权利，也是我国民事法律体系中的重要组成部分。相应地，在我国知识产权刑法保护方面，要试图寻求一种知识产权法之外的法律保护方式，遵从“罪刑法定”原则，适应“互联网+”时代知识产权犯罪形势，以实现知识产权制度设计为宗旨，突出知识产权这一概念本身所包含的财产权观念及人格意义。

结 语

综上所述，互联网背景下我国知识产权侵权行为具有多样化特征，由此导致刑法对互联网知识产权侵权犯罪行为的刑罚规制具有法律局限性与滞后性。本文通过对当前我国知识产权刑法保护实践中存在的保护范围过窄、罪状单一、刑罚配置不合理，及“互联网+”使我国《刑法》对知识产权的保护“真空化”几大主要问题进行剖析后，发现我国知识产权刑法保护的司法实践与欧美发达国家相比，均存在较大差距，不仅各部门法与刑法之间不协调，且网络知识产权侵犯犯罪罪状、刑罚结构配置、司法解释和实践等均无法应对互联网时代相关知识产权侵权难题。对此，通过分析认为，要从四个方面进一步完善当前我国知识产权侵权违法行为规制体系，一是扩大刑法保护范围，协调刑法与部门法之间的关系；二是要进一步完善刑法关于侵犯知识产权犯罪的罪状；三是要优化与调整刑法对知识产权保护的“刑罚”结构；四是要遵从“罪刑法定”原则，适应“互联网+”时代知识产权犯罪形势，以此推动我国知识产权刑法保护工作步入“常态化”和“高压化”状态。

IP law is an important part of China’s legal system. In recent years, the standard for incriminating IP criminal behavior is lessening. Meanwhile, the severity of the penalty system has increased.The ratio for IP infringement is still high, yet the severity for IP criminal behavior has been increasing. This phenomenon indicates that Criminal Law alone is not sufficient to regulate and crack down the diversified IP infringement behaviors. To improve China’s IP protection by Criminal Law system, it is necessary to coordinate the IP infringement determination results by both Civil Law and Criminal Law, whereby to optimize the IP criminal law structure and ensure the protection of IP by the Criminal Law in China. Based on the above efforts, the paper suggests to further improving the coordination of Criminal Law justice and administrative enforcement in current stage.

intellectual property; Criminal Law protection; IP infringement

曾粤兴，昆明理工大学法学院院长、教授、博士生导师

魏思婧，昆明理工大学法学院博士研究生