宁立志 宋攀峰

专利诉权滥用的防范

宁立志 宋攀峰

诉权滥用者将相对人拖入疲于应付的诉讼，意图达到非法目的。我国理论界普遍将其定性为一种侵权行为，并以此为理论依据提出了相应措施。文章论证了用侵权理论应对专利诉权滥用的局限性，并从保障诉权、维护法律确定性以及预防损害的角度，提出并论证通过优化相关制度设计而防范专利诉权滥用的思路。

诉权滥用 专利诉权滥用 侵权行为 诉权滥用的防范

引 言

诉权是经宪法确认的公民权利，因此，公民行使诉权应得到充分的保障，唯有如此，才能维护社会基本的公平正义。公民的诉权主要是通过民事诉讼得以实现，而民事诉讼是当事人通过请求国家公权力（审判权）介入其民事纠纷个案，在查清法律事实的基础上，适用相关的规范性文件，对民事纠纷的是非曲直作出相应的判断，使其纠纷在法律上得到强制解决。这里的民事纠纷即正常的民事法律关系遭受了破坏，反映在侵权领域，即民事权利遭受到一定的侵害。但是，不容否认，同其它权利一样，诉权也存在着被滥用的危险。所谓诉权滥用，是指行为人明知其没有诉的利益，但是为达到非法的目的，仍然根据现行法律的相关规定，特别是诉讼法的规定，向法院提起诉讼的行为。由于产生民事权利的实体法律制度以及诉讼法律制度的不完善，一些心存恶意的人便利用了这种不完善，通过形式上合法的手段不当行使诉权，不仅损害了被起诉者的合法权益，更损害了司法权威，浪费了司法资源，干扰了正常的社会秩序。

近年来，在专利领域，诉权滥用非常普遍，它不仅干扰了相关当事人正常的经营活动，损害了其合法权益，而且严重扰乱了正常的市场竞争秩序，因此应当引起重视。

一、专利诉权滥用的界定

（一）专利诉权滥用的定义

当权利遭到他人不法侵害时，相关当事人享有依法向法院提起诉讼以寻求救济的权利，此即为行使诉权。相反，如果起诉人明知自己不享有某项权利，或其权利并未受到侵害而依然起诉他人，则构成诉权滥用。

关于诉权滥用，学界有几种不同的观点。有学者认为滥用诉权是当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉权，在明知自己缺乏胜诉理由的情况下，以合法形式进行恶意诉讼，以期通过诉讼给对方当事人造成某种损害后果的行为。①付素英：《保护诉权和防止滥用诉权》，载《科技信息（学术研究）》2006年第7期，第82页。也有学者认为，滥用诉权行为即知道或应当知道不具备诉权行使要件和明显无事实理由却仍然行使诉权。②朱玉玲：《对诉权保护和规制的思考》，载《社会科学论坛》2007年第7期，第35–40页。另有学者认为：“滥用诉权，是指当事人出于故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理的根据，违反诉讼目的而行使法律所赋予的各项诉讼权利，纠缠法院和对方当事人，从而造成不必要的人力和财力的浪费的行为。”③郭卫华：《滥用诉权之侵权责任》，载《法学研究》1998年第6期，第129–138页。可见，学界主流观点是将诉权滥用定义为明知或应知没有胜诉的理由或事实、法律依据而依然起诉的行为，但是，对于什么样的起诉行为属于“明知或应知没有胜诉的理由或事实、法律依据而依然起诉”，却并未进行充分的理论阐述，更未对于在立案阶段就如何避免这种不当行为给出合理的建议。

需要指出的是，一些文献中还存在一个与诉权滥用相关的概念，即恶意诉讼，意指“当事人虚构法律关系或主要法律事实向法院提起诉讼，侵犯相对人的合法权利，给相对人造成财产或精神方面损害的诉讼”，而将诉权滥用界定为包括回避、举证等程序性诉讼权利的滥用。④张建权：《恶意诉讼问题探析》，载《浙江师范大学学报》（社会科学版）2005年第2期，第55–59页。其实，诉权的含义是非常明确的，即在当事人认为其民事权益受到侵害时，请求法院根据相关法律对相关法律事实进行认定，并在此基础上对纠纷作出强制判断，以实现保护其民事权益的目的，⑤江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第49页。据此可知，诉权不能等同于包括程序性权利在内的诉讼权利，诉权不是“诉讼权利”的简称。因此，恶意诉讼与滥用诉权的意义是相同的。⑥王活涛、郑友德：《专利恶意诉讼及其法律应对》，载《知识产权》2009年第9期，第40–49页。

本文认为，滥用诉权，实质上是一种明知没有诉的利益而起诉的行为。所谓诉的利益，是指民事权益受到侵害或与他人发生纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。⑦江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第216页。这里诉的利益有两个前提：一是享有民事权益，二是民事权益受到侵害。这两项中只要缺少其中一项，即为无“诉的利益”。

根据以上对作为上位概念的诉权滥用的考察，本文认为，专利诉权滥用是指明知自己的专利权可能被宣告无效（不享有民事权益），或者明知专利侵权根本不成立而依然起诉他人侵权的行为。

（二）专利诉权滥用的形态

有学者将诉权滥用归纳为广义的诉权滥用和狭义的诉权滥用。广义的诉权滥用包括滥用起诉权、滥用反诉权、滥用申请财产保全权和先予执行权及申请回避权和申请强制执行权、滥用上诉权和滥用申诉权等；而狭义的诉权滥用仅包括起诉权和反诉权的滥用。⑧郭卫华：《滥用诉权之侵权责任》，载《法学研究》1998年第6期，第129–138页。也有学者将专利诉权滥用分为起诉权滥用和具体诉讼权利滥用。⑨李浩成：《知识产权恶意诉讼的防控机制研究》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2012年第3期，第25–29、54页。文中将具体诉讼权利的滥用界定为恶意申请诉前或诉中禁令、财产保全等。本文认为，具体诉讼权利滥用并非专利诉权滥用案件所独有，其在任何一个诉讼程序中均有可能存在，根据本文对专利诉权滥用的定义，从逻辑上不应将其列为专利诉权滥用的一种形态。因此，专利诉权滥用的形态应包括以下两种。

1.权利瑕疵型滥用

如前所述，诉的利益的第一个前提，是当事人享有民事权益。如果民事权益存在瑕疵，则诉的利益可能不复存在，如果明知其不存在而依然提起诉讼，则构成诉权滥用。

具体到专利侵权领域，如果专利权人的专利权存在严重瑕疵，则其诉的利益有可能不存在，如果明知如此依然起诉他人侵权，则构成专利诉权滥用。不同于一般民事权益，专利权的产生有赖于当事人根据法律的相关规定，向有关行政机关提出授权申请，受理的机关依据法律规定进行审查后，根据法律规定予以授权。但是，专利申请获得批准授权并非意味该专利权被确定绝对的有效，因为根据《专利法》第45条⑩《专利法》第45条：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”规定，社会公众有权对已经获得授权的专利启动无效宣告程序，这是因为审查员受自身视野和业务水平所限，在对专利申请进行审查时，有可能无法穷尽该申请的全部驳回理由，故将后续发现其无效理由的权利交由公众行使。《专利法》第39条和第40条均采用了“经……审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予……专利权的决定，……”[11]《专利法》第39条：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”第40条：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”。这里的“没有发现驳回理由”包括两种情况，即客观上不存在驳回理由，或存在驳回理由而未被发现，因此，从理论上讲，任何一个专利都是可以被挑战的，从而决定了专利权是一种推定有效的权利。与发明专利相比，实用新型和外观设计专利被无效的可能性更大，因为根据我国《专利法》第39条和第40条的规定，专利行政机关对发明专利申请要经过实质性审查后才能授予专利权，而对实用新型和外观设计专利申请仅进行初步审查。由此可知，实用新型和外观设计专利更有可能存在严重的瑕疵，这样的法律规定也给心存恶意的人提供了将现有技术和现有设计申请为实用新型和外观设计专利、并利用存在瑕疵的专利起诉他人侵权的可能。

持有这种专利的专利权人显然是明知自己的专利存在瑕疵，仍以这种专利受到侵犯为由提起专利侵权诉讼，显然明知其不具备诉的利益的两个前提条件之一，因此构成专利诉权滥用。这类专利诉权滥用是基于权利瑕疵而产生，因此可概括为权利瑕疵型诉权滥用。

2.权利未受侵害型滥用

上面提到，诉的利益的另一个前提是权利受到侵害。如果起诉人明知自己的专利权并未被侵犯，易言之，专利侵权并不成立，而依然起诉他人侵犯其专利权，则由于其并不享有诉的利益，其起诉的行为自然构成专利诉权滥用。由于专利既涉及技术，又涉及法律问题，因此在实务中，专利侵权的判断通常具有一定的专业性和复杂性。现实中总有一些存心不良的专利权人为打击竞争对手，利用专利侵权判定的复杂性和专业性特点，在明知侵权不成立或根本未就侵权是否成立进行专业评估的情况下，贸然起诉竞争对手侵权，将竞争对手拖入旷日持久的诉讼，以实现不正当竞争的目的。

这类专利诉权滥用的行为人，其主观心理状态是以打击竞争对手为目的，明知其竞争对手所采用的相关技术方案并未落入其专利保护范围，客观行为上体现为起诉或者针对竞争对手向相关法院申请诉前禁令，导致被起诉或被采取禁令措施的竞争对手疲于应对，严重者甚至导致其停止生产等经营活动。这种专利诉权滥用的形态中，专利权有可能不存在可被宣告无效的瑕疵，而是其诉的利益欠缺“权利被侵害”这一要件，因此，我们将这类专利诉权滥用概括为权利未受侵害型的专利诉权滥用。

（三）专利诉权滥用的根源

任何事物的产生总有其相应的依据和条件，考察这些依据和条件对于正确解决问题具有重要意义。为有效应对专利诉权的滥用，本文亦尝试对其产生的根源进行探讨。

面对激烈的市场竞争，多数竞争参与者通过正当手段，如技术创新、改善管理等谋取有利的市场地位，但也有不少竞争参与者以不正当手段毁损他人的商业信誉，挤占市场，从而获取优势的市场竞争地位，[12]杜豫苏、王保民、高伟：《知识产权恶意诉讼的辨识、审判与治理》，载《法律适用》2012年第4期，第86–89页。而产生诉权滥用的根源在于制度因素和道德因素，恶意诉讼正是现行法律制度的缺陷被利用的结果。[13]章晓洪：《论恶意诉讼》，载《河北法学》2005年第5期，第98–101页。恶意诉讼之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度，尤其是民事诉讼法律制度存在缺陷及当事人追求不当、不法利益与权衡利弊的结果而造成的。[14]孟庆吉、赵飞寒：《论恶意诉讼之成因与规制》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第1期，第119–121页。本文认为，制度缺陷和当事人追求不当结果的道德瑕疵是产生专利诉权滥用的必要条件，因此，抑制甚至消除任何一个因素，均会大幅减小专利诉权滥用产生的可能性。

就我国与专利有关的法律制度而言，本文认为，我国专利诉权滥用行为赖以产生的制度因素为：

1．实用新型和外观设计专利的授权程序

这个因素是产生权利瑕疵型专利诉权滥用的重要根源。《专利法》第40条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定。”根据该规定，申请人只要提交相应的申请文件，国家专利行政部门仅经初步审查后即可作出授予实用新型专利权或/和外观设计专利权的决定，毋须经过类似针对发明专利申请那样的实质审查。

众所周知，实用新型审查制度设计的初衷是给予那些不能满足严格的专利创造性标准的技术创新提供一种费用低、审批手续快捷、保护年限较短的排他性保护途经。这里的审批手续快捷，就是指仅对实用新型和外观设计专利申请进行初步审查，这就难免会让一些不具有创造性的专利申请被授予专利权。一些心存恶意的人，正是利用这一制度上的不足，将已经进入公知领域的现有技术或外观设计申请为专利，这样的专利权无疑是具有瑕疵的，因此其专利权人享有诉的利益的前提是不存在的。但是，他们依然以侵犯这样的专利权为由起诉竞争对手，其出发点是将竞争对手拖入旷日持久的专利侵权诉讼，从而达到不正当竞争的目的。

因此，实用新型和外观设计专利申请的授权程序是专利诉权滥用重要的制度根源之一。

2.诉前禁令

专利侵权诉讼过程中，为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为，法院有权根据当事人的申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令，这就是临时禁令，亦称诉前禁令。[15]《专利法》第66条：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”

毋庸置疑，从保障权利人的合法权益免遭难以弥补的损害的角度讲，诉前禁令能够发挥积极的作用。但是，如果审判机关最终判定侵权不成立，证明申请错误，则其又可能给相对人造成难以弥补的损失，这一点也是显而易见的。因为从理论上讲，在未经有权机关经过法定程序作出生效裁判之前，任何专利侵权诉讼的结论都有两种可能，即侵权成立，或侵权不成立。但是，诉前禁令的决定却是在侵权不成立的可能未被排除的情况下作出的，如此便有可能造成涉嫌侵权人因被责令停止与生产、销售等经营活动有关的行为，从而导致其经济上蒙受巨大损失，甚至有可能破产，而且那时的经济损失以及该损失与诉前禁令之间的因果关系难以举证证明。在此情况下，即便申请人为申请诉前禁令提供了担保，但是损失却难以弥补。

诉前禁令制度本身是无可非议的，因为它为权利人在专利权遭受侵犯时提供了救济保障，问题在于，具体设计上仅充分考虑了专利权人的利益，却欠缺对包括涉嫌侵权人在内的相对人利益的保护，如对于因申请错误而导致的被申请人市场份额的减少或破产而造成的损失如何进行赔偿等。诉权滥用的行为人正是基于这一规定，在明知侵权不能成立的情况下，仍提供一定担保，申请诉前禁令，以达到打击竞争对手、获取优势的市场竞争地位的目的。

综上，正是由于相关制度设计的不完善，为专利诉权滥用的行为人提供了可乘之机。

（四）专利诉权滥用与专利蟑螂之间的异同

1.专利蟑螂简介

所谓专利蟑螂（patent trolls），是指那些拥有专利但自己却不实施其专利进行生产，而是在他人的相关产品进入市场以后，通过专利侵权诉讼或威胁提起专利侵权诉讼的手段获取许可费等利益的行为人，包括大学、个人发明者、经营失败的企业和从他人手中购得专利的投机者，也称作NPE（Non-Practicing Entity）或PAE（Patent-Assertion Entity）。[16]See David L. Schwartz & Jay P. Kesan, Analyzing the Role of Non-Practicing Entities in the Patent System, Cornell Law Review, Vol. 99,Issue 2, pp. 425-456 (2014).

近年来，美国专利侵权的案件中绝大多数是由专利蟑螂提起的，据统计，2012年专利蟑螂所提起的专利侵权诉讼案占全美专利侵权诉讼案件的58%，其中许多专利的寿命已经有十年以上，而且看上去似乎与快速发展的技术并不相关。此外，专利蟑螂们并不关心这些案件的被告是否真的侵犯了其专利权，其目的仅在于获取专利许可费，而被起诉者为避免支付不菲的应诉费用以及使其客户变成被告，无论侵权是否成立，他们都情愿向专利蟑螂支付一笔费用，以尽快息事宁人。[17]Erica Wilson, The Changing Face of Patent Litigation and Strategies for Effectively Navigating the Rapidly Evolving Landscape, ASPATORE,November, 2013.

专利蟑螂的诉讼干扰策略给专利创新系统带来了巨大的经济成本，阻碍了研发的投入，给社会带来了巨大的危害。[18]易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学》2014年第2期，第174-183页。

2.二者之间的异同

（1）二者的相同之处

1）二者获取权利的过程均是合法的。物权的获得有原始取得和继受取得两种途径，[19]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2007年版，第296页。同样作为对世权的专利权，其获得的途经也有原始取得和继受取得。前者是指通过将某项技术发明向专利行政部门提出专利申请，并通过该部门依法审查后获得专利授权；后者是指通过转让、继承等法律行为获得专利权。就专利权而言，无论是原始取得还是继受取得，均不存在非法取得的问题，因此，专利诉权滥用中的专利权和专利蟑螂中的专利权均是合法取得的。

2）二者行使权利的手段是合法的。权利的最终保障是权利人行使诉权，这也是诉权滥用和专利蟑螂得以存在的前提。我国民事诉讼法关于专利侵权诉讼的起诉条件、管辖法院等有明确具体的规定，只要符合这些规定，任何人均可以提起诉讼。同样，专利蟑螂们也只有提交符合法律要求的材料才能被立案，因此，他们均是根据法律规定的程序提起专利侵权诉讼，其行使诉权的手段是合法的。

3）二者行使权利均具有不良动机。二者行使诉权的目的均是不正当的，诉权滥用者明知其专利可能被宣告无效或专利侵权不成立，但依然提起侵权诉讼，以达到打击竞争对手的目的，而被起诉者为应对侵权诉讼需要付出相应的人力物力，甚至为息事宁人而放弃一部分经营。就专利蟑螂而言，由于其行使权利从实体到程序均是合法的，因而其本身并无原罪，但是因为他们利用其所掌握的数量众多的专利以及专利侵权诉讼程序的复杂性，对经济实力较弱的中小企业进行狂轰滥炸，以致于许多被诉者对继续诉讼的巨大成本和结果的不确定性望而却步，不得不与其达成赔偿协议，从而付出一定的经济代价。[20]文希凯：《“专利蟑螂”的反垄断法规制》，载《知识产权》2014年第6期，第3–9页。由于专利蟑螂的这种经营模式主观上是为获取不正当的利益，在一定程度上威胁到了中小企业的生存，许多国家都在研究对其进行规制的策略。

（2）二者的区别

1）二者行为的性质不同。诉权滥用者明知自己没有诉的利益而对竞争对手提起专利侵权诉讼，他们可能并不在意侵权赔偿，而是对以此手段达到打击竞争对手的目的更感兴趣，理论上是一种典型的不正当竞争行为；而专利蟑螂则相反，他们所提起的专利侵权诉讼中，专利侵权有可能是成立的，只是他们的出发点并非是干扰竞争，而是为获得尽量多的赔偿，因此专利蟑螂是一种不当牟利的经营模式，称其不当，是因为他们利用了存在于其与中小企业之间因专利侵权判断的复杂性产生的信息不对称，通过起诉或威胁起诉，贪婪地榨取赔偿金，从而增加了中小企业的成本，阻碍了后者的成长和发展。

2）二者造成的危害不同。专利诉权滥用的行为所针对的目标是竞争对手，由于有关诉讼信息的传播，可能会导致不明真相的公众对被起诉者产生否定性评价，从而损害其商誉，更有甚者，会导致其破产。因此，专利诉权滥用行为的结果是对正常的竞争秩序造成危害。而专利蟑螂们所追求的是利益，他们自行申请或收购大量专利，针对涉嫌侵权者，特别是中小企业提起专利侵权之诉，或以起诉其侵权为威胁，而被起诉者为了避免陷入繁琐诉讼程序以及败诉的风险，往往与专利蟑螂达成赔偿协议。因此，专利蟑螂的出发点并不是为了竞争利益，而是牟取不正当的收益，它们增加了企业的运营成本，阻碍了中小企业的发展和创新。

二、专利诉权滥用法律应对的困境

（一）专利诉权滥用行为的非正当性

诉权滥用是一种权利滥用行为，关于权利滥用主要有三种学说，即本旨说、界限说和目的与界限混合说。本旨说认为，权利滥用是权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨（权利的社会性）；界限说认为，权利滥用是权利行使超过法律规定的正当界限；目的与界限混合说认为，权利滥用系超出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。[21]汪渊智：《论禁止权利滥用原则》，载《法学研究》1995年第5期，第15–22页。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须本着诚实信用的原则行使诉权，违背此项原则行使诉权，即构成诉权滥用。

专利权人行使诉权的目的本应是维护法律规定的排他利益，但是，他们却利用了法律规定的不完善，或获取带有瑕疵的专利权，或在明知侵权不成立的情况下申请诉前禁令，给对方当事人造成重大损失，其行使诉权的行为违反了法律规定的行使诉权应遵循的诚实信用原则，违反法律赋予权利之本旨，因此，无疑具有非正当性。

（二）侵权理论应对专利诉权滥用的局限性

当前，所见文献均认为诉权滥用的行为属于侵权行为，有学者认为：“滥用诉权之行为的构成要件符合侵权行为的各项要素，所以，滥用诉权所引起的是民事侵权责任”，并以侵权构成的四要件进行阐述；[22]郭卫华：《滥用诉权之侵权责任》，载《法学研究》1998年第6期，第129–138页。有学者认为，“滥用诉权，不仅是一种积极的行为，更是一种违法的加害行为”；[23]王活涛、郑友德：《专利恶意诉讼及其法律应对》，载《知识产权》2009年第9期，第40–49页。然而，本文认为，依据侵权行为法处理专利诉权滥用，尚存在着逻辑问题。

1.关于滥用诉权行为的非法性问题

通说认为，侵权行为具有非法性的属性，[24]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。因此，合法的行为，如正当防卫、紧急避险以及法定有权机关根据相关法律规定依照法定程序执法等加害行为，不属于侵权行为。

同其它诉权一样，专利诉权亦是经过宪法确认的法定诉讼权利，因此，其行使必须得到相应的制度保障。在起诉时，当事人只要提交了相关法律规定的材料，司法机关必须予以受理，否则，就是司法机关违法。因此，在立案阶段，司法机关尚无法对符合法定条件的起诉行为进行非法性的认定，目前多是在原告败诉后，反推其行使诉权的行为是否具有不正当性。

本文认为，法律一旦生效，即具有确定性。如果依法行事的人的行为产生了某些不正当结果，应该被责难的是法律制度的本身，而非依法行事者，或者说，如果依法行事的人被责难，将导致社会公众对法律信仰的动摇，因此，法律确定性的价值，要高于因依法行事而损害的权益的价值。

（1）关于权利瑕疵型的专利诉权滥用

既然法律规定了相关机关有权在不经实质审查的情况下对实用新型和外观设计专利权的申请进行授权，申请人就有权就其认为是符合法律规定的技术或设计申请相应的专利保护，即便事后前述专利通过无效宣告程序被宣告无效，也不能认定申请人获得相关专利权的行为非法。既然专利权是合法取得的，以侵犯该专利权为由提起民事诉讼的行为，就应该是合法的。因此，能够取得相应专利权的本身，说明取得行为是合法的，其诉的利益在基础权利方面并不存在瑕疵，因而以侵犯该权利为由依法起诉他人的行为，并不具有违法性。

（2）关于权利未受侵害型的专利诉权滥用

民事诉讼法对于提起专利侵权诉讼设定了相应的起诉条件，只要当事人按法律规定的条件提起诉讼，其行为即具有合法性。至于当事人是否享有诉的利益，即其权利是否被侵害，只能在审判机关依照法定程序审理后，才能作出相应结论，因此，法律规定专利权人有权依照法律的规定提起专利侵权之诉，且法庭必须对案件进行审理后才能就专利侵权是否成立作出判决，这样的规定本身，即说明无论最终是否胜诉，专利权人提起专利侵权之诉的行为是依法而为，因而，难以认定诉权滥用行为的非法性。

此外，相关法律对申请诉前禁令规定了一系列的实体条件和程序条件，从一方面讲，当事人申请诉前禁令等临时措施时，如果不符合这些法定条件，法院便不可能裁定准予采取相应措施；从另一方面讲，获准诉前禁令等临时措施裁定本身即说明当事人系依法而为，故其行为不具有非法性。尽管法律规定了申请错误应当承担的法律后果，但是，申请错误意指实体法上的失据，其并不等于依据程序法而提出的申请行为本身非法。

综上，前述滥用专利诉权的行为，其“非法性”的属性很难认定。

2.关于主观过错问题

相较于非法性问题，专利诉权滥用的主观过错的辨析更为复杂。毫无疑问，专利诉权滥用的行为人主观上应该是具有不正当目的的，该不正当目的即是打击竞争对手，获取不正当竞争的利益。但是，主观上的不正当目的并非是认定其主观上有过错的充分条件，因为同其它侵权行为一样，滥用专利诉权的行为人的过错，也必须通过其行为才能得以确认。

专利诉权滥用的主观过错应该是，明知或应知其因为没有诉的利益而没有胜诉的基础，依然起诉他人侵犯其专利权，甚至申请法院对被告采取诉前禁令措施，这里的关键是行为人在起诉前“是否知道自己没有诉的利益”。本文认为，认定“明知没有诉的利益”这一主观认识的心理状态是几无可能的，因为：第一，行为人的专利权是依法获得的，尽管其有可能利用法律关于对实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查的规定获得了专利权，公众可以依法对其专利权启动无效宣告审查程序，甚至其专利权有可能被宣告无效，但是，任何专利权在未经法定程序被宣告无效前，都是合法有效的，因此，其权利形式上并不具有瑕疵；第二，专利侵权是否成立，必须经过有权机关依据法定程序作出有效裁判才能得以确定，而起诉则是有权机关进行审理并作出有效裁判的前提，因此，只要行为人提交了法律规定的文件，相关机关就必须立案，而经过审理即使作出了侵权不成立的结论，也不能因为没有判决侵权成立而认定行为人起诉时明知权利未受侵害而不具有诉的利益，因而败诉的结果并不能反推出其在起诉时便明知其不具有诉的利益这一主观心理状态。

因此，由于“明知或应知没有诉的利益”这一主观状态的不可认定性，实务中产生了诸多相互矛盾的判决。在2003年某阀门厂的厂长以侵犯其实用新型专利权为由起诉竞争对手，随后该专利被宣告无效。此后，该案被告向法庭主张，原告实施了恶意诉讼，给其造成了一定的经济损失。南京市中级人民法院审理了这起我国首例滥用专利诉权的恶意诉讼案，法院认为，被告的“消防用球阀”实用新型专利申请尽管得到了国家知识产权局的批准授权，具有形式上的合法性，但是由于该实用新型的技术方案早已被公开，故该申请明显不符合专利法所规定的关于授予专利权必须具备新颖性的要求，且被告长期担任阀门厂的车间主任和厂长，属于阀门制造加工行业领域内的专业人士，其无疑充分了解相关球阀的国家标准，更知晓这些标准为现有技术，然而，其却仍利用我国专利授权制度中对实用新型专利申请仅做初步审查而非实质审查的规定，恶意申请专利，其主观状态明显是处于缺乏诚实信用的状态，其起诉原告侵犯其专利权的行为，有将无辜者拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡之嫌，其结果是干扰了原告正常的生产经营活动，其行为已严重背离了民事诉讼制度和专利制度设立的宗旨，侵害了他人合法权益，客观上给原告造成了一定的损害，显然已经构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。[25]《全国首例知识产权恶意诉讼案审理纪实》，http://news.sina.com.cn/c/l/2007-03-29/162912646560.shtml，2015年12月5日访问。另一案例为北京市第二中级人民法院审结的类似案件。2005年，原告维纳尔公司以被告明日公司所生产的“熔断器式隔离开关”系列产品落入其外观设计专利权的保护范围为由，向北京市第二中级人民法院提起诉讼，指控被告明日公司侵犯专利权。此后，被告明日公司针对相关专利启动了无效宣告程序，国家知识产权局专利复审委员会经过审查作出了宣告涉案外观设计专利权全部无效的审查决定，随后原告撤诉。但是，由于被告认为其权益受到了侵害，故针对“专利权”人提起了侵权之诉，请求支持其因原告恶意诉讼给其造成了一定的经济损失而要求赔偿的主张。法院认为，原告因在其生产的相关产品的宣传广告和宣传册中公开了相关外观设计而导致了涉案外观专利权被宣告无效，而非将其他已经公开的设计申请为外观设计专利，因此，不能支持被告明日公司关于原告维纳尔公司恶意申请涉案外观设计专利的主张，故亦未支持其诉讼请求。[26]《北京二中院审结首例涉及知识产权恶意诉讼案件》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/b/20080414/02444742595.shtml，2015年12月9日访问。

不仅实务界以获取相关权利的过程作为判断主观上是否存在“恶意”的依据，学界亦多持此观点。有学者认为，在判断专利侵权滥诉行为者是否具有主观恶意时，如果专利技术内容复杂或者案件情况复杂，则审判机关需要通过全面的鉴定并根据其他证据来认定专利侵权滥诉行为者是否具有主观上的恶意；但是，就简单的专利技术内容以及简单的案件而言，法官可以依据常识，通过对常理的分析即可判定专利侵权滥诉行为者是否存在恶意。[27]陶鑫良：《案例与问题讨论：专利侵权滥诉之反赔责任》，载《中国专利与商标》2008年第2期，第3–8页。

本文认为，明知是现有技术而仍在获取相关权利后提起专利侵权诉讼，其实质是因权利存在瑕疵而不具有诉的利益，以此作为判断主观上是否存在“恶意”的依据，虽具有一定的合理性，但在认定时却易产生混乱，因为，第一，用获取专利权的某项技术或设计是否为明显的现有技术作为判断是否存在“恶意”的依据，授予了法官过大的自由裁量权。如前述第二个案例中，根据专利法的规定[28]《专利法》第23条第4款：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”，即便是在自己的产品宣传册中公开的设计，也构成现有设计，与现有设计相同的专利权，自然属于无效，然而，不知为何北京市第二中级人民法院认定其不具有“恶意”。本文分析，北京市第二中级人民法院可能认为，将相关权属归于自己的、已经公开的外观设计申请为专利权，相对于将相关权属归于他人或公众的、已经公开的外观设计申请为专利，其具有较弱的恶意，或者根本不具备恶意，其依据可能是民法上的诚实信用原则。但是，在专利法上，某项申请被授予专利权的前提是，该项申请未在申请日之前被公开过，只要被公开，即丧失了授予专利权的可能，如果明知因公开而不具有可授权的可能而依然利用专利法申请程序的规定申请专利权，便无疑具有主观上的恶意，至于已经公开的技术或外观设计的相关权利曾归于谁，不影响恶意的存在，甚至不影响恶意的程度。第二，用获取专利权的某项技术或设计是否为明显的现有技术作为判断是否存在“恶意”的依据，在许多情况下会产生认定的困难。在前述第一个案例中，法院以“被告长期担任阀门厂的车间主任和厂长，作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，他本应十分熟知相关球阀的国家标准”，因而其将标准中的技术申请为专利，属于恶意。但是，学者和法官们忽略了一个极为重要的细节：根据我国现行《专利法》及《专利法实施细则》的相关规定，在提交专利申请时，任何人的姓名均可以记载在《专利申请书》中的申请人和发明或设计人一栏中，申请被授权后，记载在《专利申请书》中的申请人即为专利权人，记载在《专利申请书》中的发明人或设计人即为专利发明人或设计人，对于申请人和发明人或设计人身份的真实性，专利行政机关没有必要，也没有可能进行实质审查。由此产生了一个十分普遍的现象：某些熟知现有技术的人，可不以自己的名义申请专利，更不将自己署名为发明人或设计人，而是将其亲友列为申请人和发明人或设计人，而待专利申请被授权后，在背后操纵恶意诉讼。在这种情况下，如果依然以获取专利权的某项技术或设计是否为明显的现有技术作为判断专利权人是否存在“恶意”的依据，显然会产生对恶意诉讼束手无策的局面，因为某项获得授权的专利技术对于背后操作的人而言，构成明显的现有技术，而对于记载在相关专利申请文件或档案中的权利人，其可能不构成明显的现有技术，从而使法官无法做出是否具有恶意的判断。

综上，在专利诉权滥用的问题上，主观过错的认定要么无法实现，要么无实质意义，因此，用侵权要件考察专利诉权滥用仅具有理论意义，通过认定其为侵权来对其进行遏制的路径注定是不顺畅的。

三、专利诉权滥用防范路径的探讨

根据以上论述可知，在侵权理论应对专利诉权滥用的困境下，本文拟另辟蹊径，以图减小专利诉权滥用产生的可能性。

（一）国外应对专利诉权滥用的法律措施评析

1838年，美国的Grainger v. Hill案确立了称为“诉讼的滥用”的侵权行为，即一个人使用法律诉讼，不是为了达到诉讼本身的目的，而是为了一个不恰当的目的，实施了一种侵权行为，因而导致了损害，被害人遭受任何形式的暂时损失，即足以支持其诉讼。[29]徐爱国著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第245–246页。在知识产权领域中，反托拉斯法对专利权滥用的规制提供了依据。根据反托拉斯法，如果知识产权人，即原告被证明其所提起的侵犯专利权之诉的目的是为谋求垄断某一特定市场，则法院即可判定其违反了反托拉斯法的有关规定，被告有权据此要求其支付因应对侵权之诉所花费用的若干倍的赔偿金，但是被告的证明责任非常重，其不仅要证明有关的起诉符合反托拉斯法所规定的所有必备要件，还必须证明原告据以提起侵权之诉的知识产权是无效的，而且是恶意起诉。[30]张伟君、单晓光：《规制知识产权权利人滥用诉权法律制度比较研究》，载《重庆工学院学报（社会科学版）》2009年第2期，第50–54页。

《法国民事诉讼法典》规定了“只有合法的利益才能提起诉讼”，否则起诉或反诉均可能构成权利滥用，当然，滥用权利的主张是否成立，取决于权利人是否具有恶意或相当于恶意的重大过失。《德国民法典》则有关于“权利的行使不得专以损害他人为目的”的规定。[31]王活涛、郑友德：《专利恶意诉讼及其法律应对》，载《知识产权》2009年第9期，第40–49页。

可见，针对普通的诉权滥用行为，美国是用侵权行为法进行规制，而针对专利诉权滥用，则是用反托拉斯法进行规制。但是，无论是侵权行为法，还是反托拉斯法，均要求在主观上有不当的目的，或为“不恰当的目的”，或为“垄断特定市场的阴谋”，因此，均需要主观过错方面的要件。而其它几个国家对于诉权滥用的认定同样要求有主观恶意。如前分析，主观要件的认定在专利诉权滥用中存在着极大困难，因此，其借鉴意义非常有限。

（二）关于我国对专利诉权滥用进行规制的观点评析

我国现有的文献中，针对包括专利诉权滥用在内的诉权滥用行为的规制，有诸多表述不一的观点，但概括起来，有如下两个层次：

1.将专利诉权滥用定性为一种侵权行为

如前所述，目前我国学界同样从侵权法的角度讨论对专利诉权滥用的规制问题。有学者主张，“在民事实体法中对恶意诉讼进行定性规定，直接明文规定恶意诉讼及其恶意诉讼侵权损害的赔偿制度，”同时“加大对恶意诉讼行为人的处罚力度，并引入精神赔偿，加大其诉讼风险。”[32]同注释[31]。有学者认为，应该建立专利诉权滥用的反赔责任，明知是公众所知晓的技术依然将其申请为专利，并用于起诉他人侵权，应当承担反赔责任；不仅如此，因故意或过失申请诉前禁令等特别诉讼手段错误而给对方造成损失的，也应承担反赔责任。[33]陶鑫良：《案例与问题讨论：专利侵权滥诉之反赔责任》，载《中国专利与商标》2008年第2期，第3–8页。另有学者认为，可用反垄断法对专利诉权滥用进行规制，但对于如何规制，语焉不详。[34]张伟君、单晓光：《规制知识产权权利人滥用诉权法律制度比较研究》，载《重庆工学院学报》（社会科学）2009年第2期，第50–54页。

2.设立前置审查程序

为加强对诉权滥用的防控，有学者认为，“应加强立案审查工作，对于明显属于滥用起诉权的案件不予受理。”此外，“要坚持对相关临时措施的审慎适用”。[35]张晓津：《知识产权司法资源滥用的防控机制研究》，载《法律适用》2008年第7期，第10–15页。有学者认为，“完善民事诉讼法的诉前审查程序，对原告的诉讼资格进行严格审查，或者赋予法官直接驳回行为人的起诉或认定行为人恶意诉讼行为无效的权力，以制裁恶意诉讼行为人和救济恶意诉讼受害人，以及规制恶意诉讼行为。”[36]王活涛、郑友德：《专利恶意诉讼及其法律应对》，载《知识产权》2009年第9期，第40–49页。

本文认为，根据前述分析，由于起诉人权利具有合法的依据，且其起诉行为均按法律规定的条件和程序进行，因此，认定诉权滥用作为侵权行为的违法性和主观状态方面极为困难，故如果将其定性为侵权行为，在可以防止专利诉权滥用的同时，也有可能导致公众对法律的确定性和严肃性产生怀疑，从而损害司法权威，同时，也是对诉权的一种蚕食。而前置审查程序对于专利诉权滥用的预防，并无实质意义，因为，无论是正常行使诉权的行为，还是专利诉权滥用的行为，起诉者均是按法律规定的条件提起诉讼，因而，无论如何严格，都无法达到立案时筛查专利诉权滥用的目的；而为达到防治的目的，势必要增加起诉的条件，而增加起诉条件本身，即是对诉权的限制，这与宪法的原则是相冲突的。

综上，用侵权行为和前置审查程序应对专利诉权滥用，效果并不尽如人意。

（三）新《商标法》中关于驰名商标规定的启示

长期以来，在我国实践中对驰名商标的认识产生了偏差，一些企业不在提高商品或服务质量上下功夫，而是挖空心思甚至不惜虚构商标争议获取驰名商标认定，将其作为市场推广、广告宣传的资源，诱导社会公众将驰名商标认定作为国家对商品质量和企业信誉的认可。结果出现了驰名商标认定数量剧增、部分“驰名商标不驰名”等问题。[37]新华网江苏频道，《“驰名商标”遭滥用 5月1日起打广告不能再用》，http://www.js.xinhuanet.com/2014-04/24/c_1110397850.htm，2014年11月25日访问。本文认为，这些问题产生的根本原因，在于一些企业将驰名商标作为广告宣传的手段，在很大程度上蒙蔽了消费者，提高了其商品的知名度，并使一些地方政府因此认为自己的形象得到了一定的提升，故在本地企业驰名商标的申请中起到了推波助澜的作用。

新《商标法》对驰名商标的使用设定了一些禁止性规定，即该法第14条第6款规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”此前，由于商标权人可随意在宣传中使用“驰名商标”的字样，不仅经营者热衷于驰名商标的认定申请，地方政府也以奖励的方式参与到驰名商标的认定中，并由此形成了一个利益链条，一些法院甚至不惜配合当事人制造假案，用于驰名商标的认定，使驰名商标的认定近乎泛滥。本文认为，新《商标法》的这一规定，阻断了企业用驰名商标进行宣传的途径，从根本上消除了通过驰名商标进行广告宣传而提高其商品知名度的可能，从而使驰名商标的认定申请失去了原有的利益驱动，这必将使驰名商标回归其原有的意义，从根本上使驰名商标混乱的状态得到根治，也体现了法律预防的功能。

因此，该规定堪称法律预防功能的典范，也为解决包括专利诉权滥用的一系列现实问题提供了有价值的参考。

（四）专利诉权滥用的应对思路

1.专利诉权滥用的定性尝试

如前所述，诉权是经过宪法确认的公民权利，因此，一切依照《民事诉讼法》行使诉权的行为均是合法的。根据我国《民事诉讼法》第119条的规定，当事人在起诉时，只要提交相应的起诉文件载明其是与本案有直接利害关系的自然人、法人和其他组织，列明了明确的被告、具体的诉讼请求和相关事实，并且向具有管辖权的人民法院起诉，则人民法院必须受理。

近年来，我国推行司法改革，已经将立案审查制改为立案登记制，人民法院不得再对起诉的案件进行实质审查，经过核对，只要确认起诉符合法律规定的形式要件，就应当一律接收诉状，当场登记立案，这在客观上减少了当事人行使诉权的难度，体现了对诉权的保障。[38]《怎样正确理解立案登记制》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/06/id/1638934.shtml，2016年8月11日访问。可见，诉权的保障又得到进一步加强，这是强化依法治国的一种体现，是法治的一大进步。

因此，专利权人只要在其专利侵权起诉状中列明被告、起诉的诉求（如请求判令被告停止侵权并赔偿损失）、依然在保护期中的专利权权属证明、被告侵权的初步证据，且向有专利管辖权的人民法院提起诉讼，则人民法院必须受理。因此，专利权人的起诉行为是完全合法的。

在立案阶段，人民法院不可能就侵权是否成立给出结论，即使经过依法审判判决侵权不能成立，也不能证明专利权人的起诉行为是非法的，这是保障诉权的应有之义。

而专利诉权滥用的行为人，尽管其主观上存在着非法的目的，甚至明知其专利权有可能被无效或专利侵权根本就不成立，但是，由于其专利权是行政机关经过依法审批后授予的，且其起诉行为符合民事诉讼法的相关规定，故其行为至少在形式上是合法的。

然而，专利诉权滥用的行为尽管在形式上是合法的，但是由于行为人恶意利用现有法律制度中的缺陷，恶意对竞争对手提起专利侵权诉讼，因此，是一种利用了现有制度缺陷的合法行为。

2．专利诉权滥用应对的原则

（1）保障诉权原则

所谓保障诉权原则，是指无论是在立法，还是司法，均不能随意设置条件，使权利人在其专利权受到侵害时缩手缩脚。专利侵权是一个复杂的判断过程，因此，未经有权机关依照法定程序审理，任何关于侵权的判断均具有或然性，因此，必须给予专利权人充分行使诉权的机会，这是在设计治理专利诉权滥用的制度时，必须首先考虑的原则，任何理由均不能成为剥夺这一宪法权利的借口。

（2）法律确定性原则

法律一旦生效，必须得到执行，唯有如此，才能维护法律的严肃性和权威性，因此，不能随意将某些个人不道德地利用法律制度缺陷的行为认定为非法，否则，不仅授予了裁判者过大的自由裁量权，不利于司法清廉，而且会导致人们对于那些没有缺陷的法律也有理由进行质疑，造成法律秩序被破坏。

（3）预防原则

侵权法着眼于对受害者的合法权益被侵害后的救济。根据一般的举证规则，受害人需要对所受损害承担相应的举证责任。但是，客观上并非所有的损害均能被举证证明，从这一角度讲，侵权法对于受害者的保护有很大的局限性。此外，任何损失都是全社会财富的损失，因此，预防这些损失的产生才应该是法律所应追求的目标。如前所述，这一原则已经在我国新《商标法》中有所体现。

3．关于专利诉权滥用应对的建议

如上所述，专利诉权滥用产生的基础是现有制度的缺陷，因此，为达到对专利诉权滥用进行防范的目的，本文建议对相关制度进行完善。如上所述，引发专利诉权滥用的因素有两个，即实用新型和外观设计专利申请的初步审查制度和诉前禁令制度，以下分别讨论。

（1）实用新型和外观设计专利的授权程序

我国《专利法》规定，对于发明专利申请，国务院专利行政部门经过实质审查没有发现驳回理由时，即应作出授予发明专利权的决定。此处所谓实质审查，是指国务院专利行政部门通过检索，找出与该发明创造有关的现有技术，将其用于评价发明创造的新颖性和创造性，并得出其是否具有新颖性和创造性的结论。由于发明专利申请经历了实质审查，被授权后，其权利的稳定性比未经过实质审查的实用新型和外观设计专利要高得多。因此，在权利瑕疵型诉权滥用中，很少有以发明专利为基础对他人提起专利侵权诉讼。

因此，如果实用新型和外观设计专利申请经历了实质审查，或类似实质审查的程序，专利诉权滥用的情况将会大幅减少。

那么，如何设计实用新型和外观设计专利申请的实质审查程序呢？本文提出如下建议：

关于实用新型：

目前，实用新型专利申请在经过初步审查的基础上被授予专利权，无论初步审查的内容是什么，有一点是肯定的，专利行政部门并未针对其进行现有技术的检索，这就是为什么一些明显是现有技术的申请依然能够被授权的原因。

为克服实用新型因未经实质审查而产生的消极影响，许多人提出对其审查程序进行改革的意见，概括起来包括两种，即完善检索报告制度和一定条件下的实质审查制度。第一种意见认为，应该对检索报告的时间、申请检索报告的主体等进行完善。[39]李莉：《对实用新型专利制度的一些思考》，载《中国发明与专利》2007年第11 期，第53–56页。余飞峰：《论我国实用新型专利制度之完善》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2016年12月，第95–101页。王雅芬、徐杨柳：《从失效专利反思实用新型专利审查制度》，载《浙江工商大学学报》2016 年11月，第58–66页。专利法设置了要求权利人在专利侵权诉讼时提供实用新型评价报告的制度（专利法修订前称检索报告），[40]《专利法》第61条第2款：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”尽管该制度能够在一定程度上把属于现有技术的实用新型专利排除出权利人可以行使诉权的范围，但是，该制度也带来了两个方面的问题：其一，结论的客观公正存在问题，即由于该评价报告是有关部门在闭门的情况下对实用新型的新颖性和创造性进行评价，因此，权利人和潜在的专利侵权被告人无法在评价过程就实用新型专利权的新颖性和创造性发表自己的意见。尽管评价报告的结论并不决定实用新型专利权的效力，但是，由于其作为法律规定的专利侵权纠纷中的证据，而其结论作出的过程中却没有双方当事人的参与，因此，其客观性必然存疑。其二，程序正当性存在疑问。《专利法》第61条第2款只规定了管理专利工作的部门对实用新型进行评价的职权，却并无对因行使该职权而对相关当事人的利益造成不利影响时的救济程序，因此，在对评价报告的结论不认可时，相关当事人束手无策，因此，该制度的程序正当性存疑。由此可知，通过优化检索报告制度消除因未经实质审查而授权所导致的实用新型权利不稳定性的缺陷，无法达到目的。

第二种意见认为，专利机关可仅通过对实用新型进行格式审查，而非工作量更大的初步审查，同意实用新型进行注册，并在申请人认为其实用新型具有价值而欲启动侵权诉讼程序前提出申请的基础上进行实质审查。[41]李政：《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》，载《中国专利商标》1998年第4期，第9–14页。本文认为，第二种意见是可行的，因为其在实用新型申请中引入了实质审查制度，对那些将已经进入公知领域的技术申请为实用新型的专利申请，经过实质审查，排除被授权的可能，而那些真正的发明创造，其新颖性和创造性得到一定程度的确认，更为重要的是，由于对实用新型专利申请引入实质审查制度，对那些心存不良、意欲将公知技术申请为实用新型专利者是一种阻吓，因而，从根本上解决了实用新型专利权人因权利存在瑕疵而不具有诉的利益的专利诉权滥用的问题。

关于外观设计：

同实用新型专利申请一样，外观设计专利申请的授权亦是仅通过初步审查。不过，不同于发明或实用新型专利申请的实质审查，外观设计专利的审查无法通过检索对外观设计专利申请的新颖性进行评价，因而无法套用前述关于对实用新型申请进行实质审查的设计。因此，对于外观设计的审查，需要另行进行制度设计。

本文认为，对于外观设计专利申请的审查，可以借鉴商标申请的审查制度。根据商标法的规定，商标的授权采用初审公告、公众异议制度，根据该制度，商标申请经过初步审定合格后进行公告，由公众根据法律的相关规定，在法定期限内针对该公告的商标申请提出异议。商标局综合考虑异议人的意见后，作出是否准予注册的决定。该制度设计的优点在于，通过公众对某注册商标申请进行监督，协助商标行政机关发现其不应授权的法定事由，并据此对其进行审查，减少权利的不确定性。

如果将初步审定公告、公众异议制度引入外观设计专利申请的审查程序，经营者将可以了解到竞争对手申请外观设计专利的情况，并对那些将已经进入公知领域的设计申请为外观设计专利的行为提出质疑，协助专利行政机关发现其不应授权的法定事由，这不仅增加了外观设计专利申请审查的透明度，使审查程序更趋于公平，而且无疑有助于减少将已经进入公知领域的设计申请为专利的情况，从而大大减少由此引发的专利诉权滥用。

（2）诉前禁令制度的完善

诉前禁令制度，是《TRIPS协议》所规定的对知识产权的保护措施之一，其设立的初衷为，如不及时制止涉嫌侵权人的侵权行为将导致权利人受到无法弥补的损失，从该角度看诉前禁令制度，其确有积极意义。

然而，这一制度却被某些心存恶意的人用于打击竞争对手。因此，需要对诉前禁令的措施进行优化设计，既要确保其在保护知识产权方面发挥积极作用，又要防止被人滥用。

根据我国《专利法》的规定，在发现可能的侵犯专利权的行为时，专利权人有权申请诉前禁令，要求涉嫌侵权人停止有关行为。[42]《专利法》第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”这里的关键是在诉前“停止有关行为”，即停止生产和销售，而生产和销售一旦停止，被申请人在应对旷日持久的诉讼过程中，其正常经营活动会受到很大的限制，甚至面临着破产的危险，在此情况下，如果申请错误，一个好端端的企业便无辜地被消灭。因此，这样的制度安排无论对于被申请人，还是正常的竞争，其造成的损失都是难以弥补的。因而，现行的诉前禁令制度在设计上存在着重大缺陷。

鉴于此，为平衡作为权利人的申请人的利益和被申请人的利益，需要对诉前禁令的具体措施进行重构。本文设计的路径是，所采取的措施可允许被申请人的经营活动继续进行，但对其经营所获利润进行保全，经过审理后，如果侵权成立，则将这些利润作为权利人的损失赔偿给权利人，从而保障了权利人的利益；如果侵权不成立，则被申请人的经营活动不至于受到太大的影响。采用本设计后，由于诉前禁令不再要求被申请人停止生产和销售等经营活动，申请人在提出诉前禁令的申请前会更加谨慎，那些滥用该程序者将会因此而减少，因为，这样的诉前禁令不会导致被申请人出现破产的结果，故其借此打击竞争对手的冲动会减弱，目的自然会落空，又由于如果申请错误还可能要承担一定的赔偿责任，因此，如果侵权不成立，其断不会贸然提出申请。从被申请人的角度讲，其也会对侵权是否成立进行慎重的评估，如果其认为侵权不成立，为不影响企业的发展，其会一如既往地开展其经营活动，这无论对被申请人，还是对市场竞争秩序，均不会产生大的伤害，而由于其利润已被保全，即使其评估错误，申请人的利益亦能得到保障；如果被申请人认为侵权成立，由于其所获利润已经被保全而无法获取经营利益，因而失去了生产经营的动力，从而很可能主动停止生产等有侵权性质的经营活动，这正好有利于对申请人利益的保护。

综上可知，对现行专利制度中的实用新型、外观设计专利申请的授权程序以及易于引发专利诉权滥用的诉前禁令制度设计进行合理的修改，可以在一定程度上清除专利诉权滥用的土壤，对于遏制专利诉权滥用具有重要的积极意义。

One is considered to abuse patent litigation when he is clearly aware that his patent may be legally nullified or simply not infringed. Abuse of patent litigation, which is maliciously utilized by some patentee to trouble his business competitors, is usually regarded as a tort. However, when it is treated with tort,there is some confusion in identifying the component, such as intention, legally required in finding tort. The paper suggests a way out, i.e. to preclude patent litigation abuse by refining the relevant laws.

abuse of litigation; abuse of patent litigation; tort; preclusion of litigation abuse

宁立志，武汉大学法学院博士生导师，武汉大学知识产权研究所所长

宋攀峰，武汉大学法学院博士研究生