宋远升

（华东政法大学刑事司法学院，上海 200042）

鉴定制度

专家辅助人制度适用迷思与建构
——以法学与社会学为视角

宋远升

（华东政法大学刑事司法学院，上海 200042）

我国专家辅助人是社会分工细化的结果。同时，专家辅助人的产生也有比较法方面的渊源。此外，专家辅助人也是对我国以往的职权主义司法鉴定制度反思的结果。诚然，应当承认专家辅助人在抑制侦控方对司法鉴定的技术垄断，以及在帮助法官事实认定方面的独特价值。然而，专家辅助人在制度设计方面存在着一定的误区，同时，这项制度也与一些基本原理相违背。我国专家辅助人制度的重构应当以确立专家辅助人的地位为核心。围绕此中心问题应对专家辅助人意见的性质、对专家辅助人的质证程序规则或者证据规则等方面进行全面完善。

专家辅助人；专家辅助人诉讼地位；专家辅助人启动；专家辅助人资质

专家辅助人制度其实是社会发展、科技化程度加深的一种应激性反应，也是社会分工精细化的结果。可以说，无论是司法鉴定专家还是专家辅助人都是社会分工的体现，只是专家辅助人属于社会分工更为细化的表征而已。在此方面，英美法系国家通过专家证人制度及欧陆法系一些国家通过确立技术顾问制度予以应对。我国也相应地作出了一定的调整，在法规范方面，国家在相关的法律或者司法解释中，通过“有专门知识的人”确立了“专家辅助人”的角色。当然，社会分工细化只是专家辅助人制度产生的内在根据。专家辅助人也与我国原有的法律制度/司法鉴定制度缺失有一定的关系。在过去的刑事诉讼中，鉴定启动权被公安司法机关垄断，辩方在此方面只具有申请权，而这种申请权也往往受到公安司法机关的严格控制。在需要司法鉴定的案件中，刑事诉讼中鉴定技术性问题的确认可能就成为侦控方单方表演的舞台。基于改变上述弊端的考量，我国在现行《刑事诉讼法》第一百九十二条中确立了专家辅助人制度，目的在于通过司法鉴定制度的改革而推动我国向着当事人主义诉讼模式发展。诚然，专家辅助人在提高刑事诉讼中控辩攻防的质量以及协助法官查明司法技术性难题方面具有一定的功效，然而，基于专家辅助人的启动仍需受制于法官，专家辅助人及其意见的地位或者功能并未有法律/司法解释予以明确规定，导致专家辅助人制度在司法现实中适用存在诸多不足。因此，如何确立专家辅助人及其意见的地位，且以此为核心建构专家辅助人制度就成为关键。在此，基于专家辅助人本身属于一种技术性职业角色，其与社会分工原理或者知识性权力等原理具有密切的联系，因此，单纯从法律角度对专家辅助人制度进行研究无疑是不全面的。由此，本文欲通过法学与社会学方法的多角度的考量，从整体上或者跨学科角度去审视专家辅助人制度的重构问题。

1 专家辅助人发展的三重线路

对于我国专家辅助人而言，其产生或者发展主要有三重线路，其中既包括社会学领域，也包括异域的比较法领域。当然，鉴定辅助人在我国法律/司法领域的发展也是一条重要的线路。对于社会分工方面的线路而言，其属于专家辅助人产生或者发展的内在线路或者内在根据。对于专家辅助人在异域（英美法系或者欧陆法系）的发展渊源，以及在我国的发展线路，则属于其发展的外在形式。在内在根据方面，专家辅助人与鉴定专家同样都是社会分工细化的产物。在职业的角度上，专家辅助人作为具有专门技术的职业人士，是基于社会职业高度分化而生成的。这与我们需要医生提供专门的医疗服务、需要律师提供专门的法律服务，工程师提供专业的技术服务具有相同之处。可以说，在法院或者司法产生之初并没有司法鉴定专家存在，当然，更谈不上专家辅助人的存在。司法鉴定专业本身就是社会发展、分工细化的结果。这是因为，对于特殊的技术性、专业性问题，仅凭法官具有的常识已经难以做出正确司法判断，需要有专门人士的技术服务为法官的裁量提供技术支持或者心证的依据。虽然司法鉴定专家在协助侦控方完成控诉任务以及帮助法官履行司法判断任务具有相当重要的作用，但随着司法精致化的加深，司法鉴定专家也会受到自身技术能力、外部环境及个人情绪等方面的限制。这就需要有一种新的技术职业来对司法鉴定工作进行检视或者验证。这是专家辅助人应运而生的内在原因。具体到某些制度环境中，譬如在我国，司法鉴定专家在一定程度上演变为控诉方单方的技术支持者，被告方利用司法鉴定专家的权利则比较弱化，这就需要一种新的能够弥补被告方技术弱势的职业出现，从而在一定程度上消除控辩双方在技术方面的不平等现象，这也是专家辅助人在我国产生的具体环境因素。特别是在最近几十年，依靠传统的事实确认方式已经不能完成高技术含量的案件处理的诉讼任务，这不仅需要有专门的司法鉴定人员，也需要能够对之进行弹劾或者检验的专家辅助人的出现，从中可以看出社会分工的力量及其作用。

对于我国的专家辅助人制度而言，在比较法视阀中，其也是有一定的异域借鉴线路。虽然在立法中并未明确表示我国的专家辅助人来自哪种法系，但是，从专家辅助人的角色、功能定位等方面都可以看出，其从英美法系的专家证人制度、大陆法系的“技术顾问”制度或者日本的鉴定辅佐人制度中都可以发现线索，这属于我国专家辅助人的产生的潜隐性线路。可以说，仅从法律形式要件上，专家辅助人是介于英美法系国家的专家证人与欧陆法系国家的技术顾问之间的角色。我国的专家辅助人不同于英美法系的专家证人。英美法系国家的专家证人本质上与普通证人并无二致，其具有同样的权利及义务。在英美法系国家，申请专家证人出庭一般不需要法官的批准，专家证人需要接受普通证人同样的程序或者证据规则（交叉询问或质证）的检视。专家证人的意见被称为意见证据，其具有独立的证据能力。对于我国的专家辅助人而言，倘若控辩双方想要其委托的专家辅助人出庭，则需要获得法官的许可。专家辅助人并无独立的诉讼地位，其只能是针对鉴定意见提供自己的意见。专家辅助人的意见也并无独立的证据资格，并不能以此为根据认定案件事实，至多只是作为法官在裁定案件时的参考性材料。因此，不仅司法鉴定意见与专家辅助人意见两者在效力上不可同日而语，而且专家辅助人意见仅能作为质疑鉴定意见的工具，却不能就案件专门事实问题给出结论性意见，因此与英美法系控辩双方平等出具的专家证言差异明显[1]。同样，我国的专家辅助人与欧陆法系一些国家中“技术顾问”的角色也存在差别，这是因为在法国等国家中，技术顾问的主要功能并不仅是针对鉴定意见进行弹劾，而是为法官在审判中遇到技术性难题时提供专家建议。技术顾问的性质具有中立性，且与司法鉴定专家同样适用回避制度。当然，我国专家辅助人制度与意大利的技术顾问制度也存在较为明显的差异。从意大利刑事诉讼法典的规定看，由公诉人和当事人各自任命与委托的技术顾问参与诉讼的范围和权利远远大于我国的专家辅助人，尤其是公诉方任命的技术顾问可以被批准参加各项侦查工作。因此，意大利的技术顾问更多地表现为参与审前程序，有权参与见证鉴定人的鉴定过程，并有权就案件中的专门性问题提出意见，所提交的意见能够影响法官对鉴定意见的审查判断，在庭审中当事人和法庭也有权向技术顾问展开询问。我国专家辅助人制度只是意大利刑事诉讼法规定的公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问的一种借鉴[2]。

在司法实践中，我国最早采取聘请“有专门知识的人”到法庭说明专业性问题的是1998年“福州IP电话案”。在该行政案件二审中，由于被告方聘请有专门知识的人在审判中解释专业性问题，从而获得了法官的采信，而该案也取得了较好的法律效果及社会效果。在我国法律或者制度层面上，专家辅助人的渊源最早可以回溯至相关法律或者司法解释规定的“专门知识的人”，这在我国1979年《刑事诉讼法》第七十一条及第八十八条皆有规定。在民事诉讼及行政诉讼领域，“专门知识的人”规定在1982年《民事诉讼法》第七十二条及1989年《行政诉讼法》第三十五条中。当然，上述具有“专门知识的人”只是在“专门知识性”或者“专门技术性”特征上与专家辅助人相同，其参与诉讼的方式与现在专家辅助人的方式却存在差异，前者是通过现场勘验、检查、实施鉴定等方式来解决专门性问题的。在2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》以及同年10月起实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中，正式确立了专家辅助人制度。当然，在上述两份《证据规定》中，也并不是直接确立了“专家辅助人”这种称谓，而是基于其角色及功能定位获得了理论界和司法实践界的较为统一的“专家辅助人”的称呼。根据上面两份《证据规定》，“具有专门知识的人员”或“专业人员”在被申请时应就鉴定意见的专门问题出庭进行询问和说明。在刑事诉讼中，正式确定专家辅助人制度的是2012年颁布的《刑事诉讼法》。该法第一百九十二条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。

2 专家辅助人制度设计的偏差

2.1 专家辅助人角色定位模糊

虽然在刑事诉讼法修改草案中曾经规定专家辅助人可以以证人身份出庭①参见《刑事诉讼法修正案（草案）》，其中将1996年《刑事诉讼法》第一百五十九条改为第一百九十一条条，增加1款，即草案第二款：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”，然而，在现行《刑事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《解释》）中，专家辅助人并不具有独立诉讼参与人的地位。即使在《解释》中曾有鉴定人、证人与专家辅助人并列的表述，专家辅助人也适用鉴定人的一些程序规则，然这只是一种立法者的倾向而已，并未明确规定专家辅助人属于独立的诉讼参与人，从而使得其诉讼角色不明或者处于待定状态。在《刑事诉讼法》第一百九十二条中，仅是将专家辅助人概括为非法律规范意义的“有专门知识的人”，却并未指明“有专门知识的人”到底属于何种诉讼主体。在刑事诉讼法第一百零六条中“诉讼参与人”项下也并未包括专家辅助人。现行《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款却规定，“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”这在形式上又将专家辅助人与司法鉴定专家类同，应当同样适用回避制度或者相关的质证、询问等规则，这显然存在一定的相悖之处。此外，民事诉讼法也并未对专家辅助人地位予以明确。如果对比相关诉讼参与人在诉讼中的作用，就可以看出鉴定辅助人比与案件并无太多关系的翻译人等诉讼参与人更应当具有诉讼参与人的资格。特别在涉及专业性程度高的案件中，专家辅助人的专业意见对案件的结果可能会有关键性的影响。这也是专家辅助人应当获得独立诉讼参与人资格的重要依据。因此，专家辅助人诉讼地位的模糊无疑属于法律规定的疏漏之处。这种疏漏会给专家辅助人制度带来一系列的后果。因为专家辅助人地位是该制度的核心，专家辅助人功能、专家辅助人意见的性质等都是以此基础展开的。

2.2 专家辅助人意见的性质不明

在我国法律或者相关司法解释中对专家辅助人意见的性质并无明确的说法。专家辅助人意见到底属于一种附属性的专家意见，还是具有独立的证据资格，皆存在争议之处。学者对专家辅助人意见的性质有不同看法，有的认为专家辅助人意见不属于独立的证据类型，因而也不具有证据资格。对此有学者指出，专家辅助人就鉴定意见所提出的意见具有“弹劾证据”的性质，只能作为辅助庭审质证效果的一种质证方法，其本身不是证据，更不是新的鉴定意见[3]。有的学者对此则有不同看法，认为专家辅助人意见应当具有独立的证据资格。最高人民法院《解释》征求意见过程中，有关方面也建议明确有专门知识的人就鉴定意见提出的意见的性质，其形成的材料是否可以作为证据使用。经研究认为，有专门知识的人就鉴定意见提出的意见不是鉴定意见，也不是证人证言一类的证据，不具备证据的法律地位。主要考虑如下：刑事诉讼法第四十八条第二款未将有专门知识的人就鉴定意见提出的意见列为法定证据种类；有专门知识的人就鉴定意见提出的意见并非可用于证明案件事实的材料，而只是用于增强法官的内心确信、对鉴定意见作出判断的辅助材料；有专门知识的人就鉴定意见提出的意见从属于控辩双方的意见，不具有独立地位……而是如同接受委托的辩护人一样，只代表当事人发表意见，如当事人不同意专家辅助人的意见，可以撤销委托，或者当庭表示不同意有专门知识人的意见，此时就以当事人的意见为准[4]。在“复旦投毒案”中，法官认为专家辅助人胡志强提供的法医书证审查意见书及当庭意见属于鉴定意见的质证意见。在“念斌案”中，法官则未明确专家辅助人意见的属性。实际上，专家辅助人意见并不单纯以弹劾司法鉴定意见为目的，而可能在弹劾司法鉴定意见的同时确立了专家辅助人对鉴定结果的独立看法。作为对比的是，司法鉴定意见具有法定的证据资格，而作为被告人一方委托的专家辅助人意见却没有证据资格。我国司法改革在强调通过专家辅助人的引入增强当事人主义对抗因素的同时，却并未赋予对推动当事人主义大有裨益的专家辅助人意见的证据资格，无疑这种做法与设计专家辅助人制度的目标或者宗旨是存在悖论的。

2.3 专家辅助人程序参与度相对较低

从总体而言，基于我国刑事诉讼改革的当事人主义趋势，我国设立专家辅助人制度应与这种趋势相一致，这是设立该制度的初衷。然而，在我国专家辅助人制度设计中，其与意大利的技术顾问制度不同，后者亦属于借鉴当事人主义诉讼制度及司法鉴定制度的典范，但相对而言在当事人主义道路上走得更为彻底。意大利的技术顾问不仅可以参与到庭审中，也可以参与到庭前程序中，其中包括介入到司法鉴定专家的鉴定程序中，因此，能够更为全面地发挥对司法鉴定的监督或者见证作用。对于我国的专家辅助人而言，在制度设计方面却相对保守，专家辅助人对刑事诉讼的参与是有限参与，只能在刑事庭审中通过提出意见或者弹劾司法鉴定意见的方式来进行。虽然这能够在一定程度上满足控辩双方在技术方面的相对平衡，可以通过控辩双方的技术性对垒使法官获得更为精确的心证，但这无疑浪费了专家辅助人在刑事诉讼程序其他阶段的作用，从而使这项制度不能充分发挥其效能。实际上，专家辅助人参与刑事庭审的机会或者程度较低，这也与我国独特的专家辅助人启动制度有关。专家辅助人制度本来是基于平衡侦控方或者司法机关独享鉴定启动权而设置的。然而，在专家辅助人的适用中，立法者仍然基于诉讼延滞等方面的顾虑，将最终决定是否适用专家辅助人的控制权置于法官手中，这无形中减少了专家辅助人在刑事诉讼程序的参与程度。可以说，即使当事人获得了专家的代言权，但在是否最终启动时仍然不能自主，仍然可能被排除在程序门槛之外，这实际上阻碍了该项制度优越性的充分发挥。

2.4 专家辅助人质证程序或者证据规则尚未健全

在我国现行刑事诉讼法中并未规定对专家辅助人的质证或者质询方式，在《解释》中对此进行了补充。《解释》第二百十五条规定，审判人员认为必要时，可以询问有专门知识的人。第二百十六条规定，向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行，有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。然而，上述规定却存在一定的缺失：《解释》虽然规定了专家辅助人可以针对司法鉴定意见提出意见，但这种意见的提出方式到底是书面质询还是当面质证并未明确规定。实际上，基于直接言词原则的要求，由专家辅助人当面对司法鉴定人进行质证不仅能够增强控辩之间的对抗力度，而且是法官获得良好司法判断环境的要求。虽然《解释》第二百十五条规定审判人员在必要时可以向专家辅助人询问，但《刑事诉讼法》和《解释》对公诉人、诉讼代理人是否有权向专家辅助人发问皆未作明确规定。基于被告人、辩护人都有权对司法鉴定人询问，而《刑事诉讼法》及《解释》对公诉人、诉讼代理人是否有权对专家辅助人进行询问则未作明确规定，显然在一定程度上有悖控辩平衡诉讼模式的要求。

2.5 专家辅助人资质及范围不明

在英美法系中，就专家证人的资质，《美国联邦证据规则》第七百零二条规定：如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格成为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。据此，在表面上，美国的专家证人并不如同欧陆法系国家一样需要有专门的资质性要求。然而，这并不说明英美法系的专家证人的资质不需进行任何审查，只是将官方的资质审查让位于当事人之间的审查。因此，在法庭审理中，特别在涉及需要专家证人作证的案件中，对于专家证人资质审查可能会成为辩论或者质证的关键点之一。在我国专家辅助人制度中，《刑事诉讼法》及《解释》未对专家辅助人的资质作出规定，采取的类似英美法系国家不对专家证人资质做专门规定的做法，但是，由于我国对专家辅助人资质的质证程序规则或者证据规则相对短缺，这会导致当事人通过对专家辅助人资质的质证过程并不充分，因此，在制度之间的互相配套方面，我国对专家辅助人资质的做法显然是存在缺陷的。

3 专家辅助人与相关基础性原理的悖论

3.1 与知识性/技术性权力原理冲突

知识权力是指专门领域的从业者基于对该领域的特殊知识/技术的掌握，以及该知识/技术的稀缺性而获得的控制力。这是因为知识的真理性和实用性决定了自身的权力性。如果一种知识不包含真理性和实用性，它就不是知识，也就不会在日常生活与社会实践中被人类使用，使其具有权威性，形成知识性权力。知识越来越拥有权力，权力越来越依靠知识。人们不仅日益把各种管理学科看作权力，也日益把知识的形式看作权力形式。当然“不是所有知识都有权力，也不是所有权力形式（例如赤裸的武力）都要借助知识。[5-6]”但是，权力愈来愈知识化、信息化、科学化、人文化和人性化却是一个不可逆转的趋势[6]。特别在科学知识大行其道、占尽优势的现代社会中，知识性权力代表的是一种通过技术来代替强力的能量。福柯曾指出知识与权力的连带包容关系：“权力制造知识（而且，不仅仅是因为知识为权力服务，权力才鼓励知识，也不仅仅是因为知识有用，权力才使用知识）；权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。[7]”基于社会分工细化的趋势，在刑事诉讼中，特别是相关争议事实需要专门技术作为基础的情况下，需要专门知识人士对此进行判断或者解释，这在某些案件中甚至成为争议解决的最为关键的前提，从而使得具有专门知识/技术，以及能够借助相关科学原理、设备和技术手段提供技术服务的司法鉴定专家或者专家辅助人成为刑事诉讼的关键人物。专家辅助人是以其特殊知识或者技艺而被聘请担任控辩双方的技术支持工作的，无疑具有从事该职业需要的特殊专业知识，这种由知识产生的权威或者威望，本身就是专家辅助人知识性权力产生的根源。因此，专家辅助人存在的主要依据是其技术知识的专门性、复杂性甚至不可替代性的特征。对于专家辅助人而言，一般认为其属于相关领域的佼佼者，这是保证其能够发现司法鉴定意见缺失（程序或者实体方面的）而对之进行有效质疑或者弹劾的基本要件。事实上，从国外一般情况考察，大多数“专家辅助人”，都是由具备鉴定人资格的资深鉴定专家担当，但多数鉴定人却不能被聘为“专家辅助人”。因为后者的条件远比一般鉴定人高。除此以外，也有部分特殊专业的权威专家被聘为“专家辅助人”的。之所以如此，是因为“专家辅助人”的鉴定技术服务是一个多阶段性的、多方面的、连续性的、具有较高要求职责决定的[8]。实际上，既然专家辅助人在专业能力方面一般高于司法鉴定专家，那么，就应当对其资格有一定的要求，不能规定只要满足“有专门的知识”就可以成为专家辅助人。同样，既然专家辅助人具有相当高程度的专业知识，那么，立法或者法律也就应给予其应有的对待，至少规定法官应当对鉴定意见和专家辅助人的意见同等重视，而不能将后者视为可有可无之物。然而，专家辅助人的知识性权力在现行诉讼制度中却处于非常尴尬的境地。一方面，专家辅助人的诉讼地位相对比较模糊。在司法实践中，也并未体现出专家辅助人因知识性权力而诉讼地位优越的特点。譬如，在我国专家辅助人出庭的座次安排上就体现出这种困境。在我国目前的法庭上，设有原告席、被告席、证人席、诉讼代理人或辩护人席、翻译席等，却没有鉴定人席，更没有专家辅助人席。受聘于当事人出庭参与法庭调查活动的专家辅助人，在法庭上被安置于何处，完全取决于法官的随机安排和法庭的具体条件。更有专家辅助人因原告方的反对，而从被告席上被请了下来的实例[9]。另外一面，专家辅助人意见的属性也并未有法律/司法解释专门规定，这使得其到底是否具有证据资格存在很大争议，从而影响了专家辅助人意见功能的发挥。这也说明无论是专家辅助人的立法者，还是司法审判中的法官，都没有对专家辅助人知识性权力优越的地位予以正确认识。

3.2 与技术价值中立原理相悖

一般认为技术包含在科学之中，因此，技术价值中立往往与科学价值中立联系在一起。对此，罗素指出：“科学是不讲价值的，它不能证实‘爱比恨好’或‘仁慈比残忍更值得向往’诸如此类的命题。[10]”这亦说明科学家或者技术专家在运用其掌握的技术时应当在法律或者道德方面不能有所偏好，其关注的应当是对象的真假而不能将自己的利益或者价值偏好渗透于其中。从司法鉴定技术或者专家辅助人的技术本身而言，其应具有价值中立性特征。因为鉴定技术属于一门科学，专家辅助人对此进行质询或者弹劾依据的技术同样具有价值中立性。这本身与由谁掌握无关，应无利益偏好地发挥作用。“科学家和工程师作为专家证人，应忠诚于其在案件中运用的知识，而不是法庭上的任何一方。他不应该是检控方或者辩护方所雇佣的技术上的传声筒。[11]”基于技术价值中立或者无党派性，专家辅助人的技术利用应当是中立客观的，然而，在实际运作中却并非如此。这是因为，首先我国确立专家辅助人制度本身就是借鉴当事人主义司法鉴定制度的产物。这也与我国刑事诉讼发展的趋势相一致的。通过专家辅助人的介入而对辩护方提供技术支持，可以有效地改变控方在司法鉴定方面一权独大的局面。因此，这决定了专家辅助人在对司法鉴定意见提出意见时的倾向性。其次，这也和专家辅助人的职业利益有着密切的勾连。这是因为，我国的专家辅助人其实与律师具有类似的特点，都属于接受被告方的委托，由委托方提供报酬的特殊职业。特别是被告方委托的专家辅助人，其还不同于公诉方委托的专家辅助人，后者由检察官的客观中立义务会衍生出专家辅助人的客观中立义务。何况，虽然检察官委托的专家辅助人名义是由相关检察机关提供报酬，实际上却是从国家经费中开支，这也要求检察机关委托的专家辅助人不能仅根据公诉方的利益提供专家服务，而是应作为中立的技术专家客观真实地提供专家意见。对于被告方提供报酬的专家辅助人而言，其却不对国家负有忠诚义务，而是应对委托方有忠诚义务。这决定了专家辅助人具有保护被告人（委托人）的天生职业趋向。这是因为，专家辅助人也是一种职业人，只有当他的技术能为被服务者带来某种可直观感觉的利益时，其才能获得继续存在的基础。很难想象，被告方在花费相当数量金钱的情况下，却获得了专家辅助人提供的对其不利的意见。因此，特别是被告方委托的专家辅助人的技术不再是中立无偏的，实际上其与委托者的利益具有重合性或者一致性。本来对于司法鉴定技术或者专家辅助人的科学技术而言，其应当具有客观中立性或者超党派性，但由于专家辅助人是接受被告方的委托，且获取一定的报酬而提供弹劾意见的，这种意见不可避免地会带有价值倾向性，这无疑对技术价值中立性原理造成了冲击。

4 专家辅助人制度建构之路径

专家证人制度和鉴定人制度各有利弊，且呈现一定的互补性，近年来表现出相互借鉴的改革趋势。纵观大陆法系各国的鉴定制度改革，通常是在保留原鉴定制度的基础上，适当引入其他专家参与诉讼，具体改革进路主要分为两种：一是设置专家辅助人制度，专门围绕鉴定人出具的鉴定意见进行质辩，如意大利的技术顾问制度；二是充分借鉴英美法系的做法，平行设置专家证人制度，专家证人既可以就鉴定意见提出质询、发表意见，也可以就其他技术性问题提出自己的新观点，采用这种方式的国家包括德国、法国、俄罗斯等[12]。在我国刑事诉讼中，自2012年专家辅助人制度确立以来，在司法实践中该制度的适用效果并非良好，这其中就有立法者首鼠两端的立法技术原因，从而导致专家辅助人制度适用缺失完善的法律基础。在专家辅助人制度的建构中，到底我国需要采用何种类型或者模式，关键在于该制度设计应与我国增强当事人对抗性的刑事程序改革的宗旨相一致。这就需要赋予专家辅助人及其意见的独立地位，扩大其参与诉讼的程度，等等。因此，应当采取一种专家证人化倾向的专家辅助人制度。同时，也应保留我国的传统的欧陆法系的司法鉴定制度的优点，譬如，法官应有权对专家辅助人进行适当控制，从而避免专家辅助人制度导致的被告人权利滥用、诉讼效率低下等缺陷。具体而言，我国专家辅助人制度应当做如下调整。

4.1 明确赋予专家辅助人的诉讼参与人地位

俄罗斯和意大利都在传统的欧陆法系国家司法鉴定制度基础上，对英美法系的专家证人制度进行了借鉴，因此，具有混合制司法鉴定制度的特征。在俄罗斯，其刑事诉讼法中明确赋予“技术顾问”的诉讼参与人的地位，这很大程度上提升了在涉及司法鉴定的刑事案件中的控辩对抗程度。虽然意大利并未在法律中明确规定“技术顾问”的诉讼参与人的地位，但是，其实质上确立了“技术顾问”的法律地位。实际上，意大利的“技术顾问”在刑事诉讼中的参与程度很高，其可以在庭审、审前及鉴定专家的鉴定过程中技术性介入，从而在司法鉴定制度方面有力地推动了意大利当事人主义诉讼模式的形成。我国与意大利与俄罗斯具有同样的欧陆法系的传统，同样属于借鉴当事人主义诉讼制度的国家，因此，吸取意大利或者俄罗斯的相关司法鉴定制度的经验具有良好的基础。对于专家辅助人的诉讼地位问题，在现行刑事诉讼法修正案草案中，曾规定专家辅助人（有专门知识的人）具有证人的属性，然而，在正式的刑事诉讼法文本中，却对此并没有保留，这也是专家辅助人诉讼地位不明的法律根源。毋庸置疑，专家辅助人的诉讼参与人地位是专家辅助人制度赖以建构的核心，唯有确立专家辅助人的诉讼参与人的诉讼地位，相关的专家辅助人意见定位、专家辅助人参与刑事诉讼的程序规则/证据规则才能够有效建构。否则，这将从根本上影响专家辅助人制度的运作。因此，即使我国三大诉讼法在立法时由于疏忽或者其他原因没有赋予专家辅助人独立的诉讼参与人的地位，然而，在参与诉讼的方式及地位上，专家辅助人与司法鉴定人、辩护人、诉讼代理人等也是存在一定共性的，都是基于维护委托人权益以及保障诉讼的顺利进行而接受委托参与诉讼。在此层面上，也没有理由不赋予专家辅助人独立的诉讼参与人的地位。

4.2 规范专家辅助人启动程序

根据《解释》第二百十七条，如果专家辅助人获得出庭的资格，则应当向法院提供附有相关理由的申请，以及在法院认为有必要的前提下准许专家辅助人参加到庭审程序中。因此，即使当事人一方具有聘请专家辅助人的权利，但这种权利的最终落实取决于法官的决定。诚然，特别在这种“必要”标准不明的情况下，为法官基于各种原因否决当事人的申请提供了很大的操作空间，这也是我国专家辅助人启动受到诟病之处。然而，对于被告方申请专家辅助人出庭而言，基于防止诉讼过分迟滞等因素的考虑，确实应当确定一定形式要件的限制，这也是对被告人权利的一种保护。这是因为，如果专家辅助人不具备相关资格或者能力，那么，这不仅达不到对司法鉴定意见有效质证或者弹劾的目的，最终还将损害被告人的法益。当然，这种资格性要件或者形式性要件门槛不应过高，只要能够初步符合专家辅助人的要件即可（具有相关领域的专门性知识）。此外，基于利益权衡的考量，对于法官对专家辅助人启动否决权应当进行一定的限制。这可以通过专门确立相应的救济程序来实现。如果法官裁定驳回当事人一方启动专家辅助人的申请，其应当书面说明理由，且当事人对此有向上级法院申诉的权利。

4.3 提升专家辅助人在刑事诉讼中的参与程度

应将专家辅助人的作用范围从庭审阶段延伸到审前阶段，这可以全面确保当事人的程序参与权。特别对于被告人而言，专家辅助人参与程度扩展到审前阶段有利于深化被告人诉权的保护程度。在司法现实中，我国专家辅助人不仅适用率较低，而且其参与诉讼空间逼仄，只是限于在庭审中对鉴定意见进行弹劾或者质询，这无疑限制了该项制度本来应具有的功效。可以说，无论是从我国刑事诉讼程序改革的宗旨角度，还是从借鉴意大利等国实行“技术顾问”制度的有益经验的考虑，抑或是充分利用专家辅助人功用角度而言，都应将专家辅助人介入刑事诉讼的范围予以扩展，其不仅可以在庭审中针对司法鉴定意见发表意见，而且可以介入到审前阶段为控辩双方提供技术性支持。例如在故意伤害案的侦查阶段中，公安机关出具的关于轻微伤、轻伤和重伤的损伤程度鉴定意见，对于案件的定性和量刑起着关键的作用。由于现行三个关于损伤程度鉴定的标准存在模糊性，各鉴定人对标准的理解可能并不一致，常常会对鉴定意见争论不休。这时如果允许被追诉人聘请专家辅助人对出具的鉴定意见进行审查，并发表意见，对作出是否提起重新鉴定和补充鉴定的申请有着重要的参考价值，也为侦查机关审查被追诉人的申请理由是否充分和作出是否同意的决定提供了科学依据，有利于侦查机关查明犯罪事实和收集完备的证据，更利于刑事诉讼的顺利进行[13]。此外，在审前阶段，专家辅助人的介入可以有效提前消化案件，从而在一定程度上减少法官的诉累。同时，应当保证专家辅助人与司法鉴定专家当面对质的实现，这是直接言词证据原则及司法竞技主义的要求，这也是审判中心主义庭审方式改革的要义所在。在我国有限的专家辅助人出庭的案件中，譬如，在福建“念斌案”以及“复旦投毒案”中，鉴定人及专家辅助人并不是同时出庭当面质证，而是轮流进入庭审程序中，最后各自提交书面意见，使二者并不会真正有机会进行对质，这会导致法官将审判的中心放在庭审以后，从而可能使专家辅助人制度及庭审制度改革的目的落空。

4.4 赋予专家辅助人意见独立的证据资格

所谓证据能力，又称为证据资格，乃指“证据就特定诉讼案件得用之为严格证明之资料之法律上资格”，简单言之，即为该证据得为立证资料之法律上资格[14]。在我国现行《刑事诉讼法》中并未规定专家辅助人意见具有独立的证据能力。专家辅助人意见的主要功能只是破坏性的，其旨在动摇司法鉴定意见在程序或者实体方面的基础，从而使其不被法官采信。实质上，专家辅助人并非只是具有弹劾性或者破坏性功能，而是具有独立的证据能力。根据现行民事诉讼法第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定见或者专业问题提出意见。”可以看出，专家辅助人已经具有两方面的功能：一是针对司法鉴定意见提出弹劾或者质询意见，二是针对司法鉴定专业性问题提出自己的独立意见。这说明在民事诉讼中已经基本承认了专家辅助人意见的独立证据能力。此外，根据《最高法院司法解释》第二百十六条规定：“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”从中可以看出专家辅助人已经具有了影响法官心证的能力，否则也不需要退出法庭审理。这也在侧面反映了专家辅助人意见的证据能力。从司法竞技或者控辩平衡的角度观之，司法鉴定意见作为控方的武器具有证据资格或者能力，反之，专家辅助人作为辩方的技术支持工具不具有证据能力，这本身就是一种悖论。此外，从比较法的角度进行考察，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第十章“刑事诉讼中的证据”第八十条，将鉴定人和专家的结论和陈述均确定为法定的证据种类[13]。这些都是专家辅助人应具有独立的证据能力的重要根据。

4.5 规范对专家辅助人资格的审查

在两大法系中，对专家证人或者鉴定专家的资格审查皆有不同规定。在英美法系国家中，专家证人的资质不属于法定要件，这是需要在法庭审理时通过控辩双方质证或者审查予以解决的问题。在欧陆法系国家中，对于鉴定专家则有专门的资质要求。在我国，是否专门规定专家辅助人的资格，应当结合该制度适用的现实情况及司法鉴定制度的适用传统，权衡各方利益予以决定。这是因为，本来我国专家辅助人制度适用效果就不佳，如果严格限制专家辅助人的资质要求，这等于在资格或者形式上设置过高门槛，从而对专家辅助人制度的适用会更为不利。然而，如果不设置一定的资质要求，就可能会延滞诉讼进行，这是因为，如果专家辅助人对案件涉及的专门问题属于外行，则会答非所问，从而使控辩双方在相关技术问题上的对质陷入无章法的混战。实际上在英美法系国家中，《美国联邦证据规则》四百零三条也规定了法庭对专家证人资格进行初步审查的制度，同时，当事人或其律师也可以对专家证人的资格进行审查。这包括两方面的审查。其一是聘请该鉴定人的当事人或其律师的审查，即己方审查。其二是对方当事人或其律师的审查，即对方审查，而且以对方审查为主要内容。这种资格审查包括作为鉴定人的专家是否具有科学技术或专门性知识[15]。在近些年来，英国也并不是单纯固守原来的专家证人制度，而是借鉴欧陆法系司法鉴定制度的优点，从而逐渐呈现出与后者相互结合的趋势。这是因为，英美法系国家过去完全放任专家证人资质限制，从而造成一定的不利影响。基于对上述后果的反思，英美法系国家从完全放任专家证人资质要求到向适当限制转移。此外，专家辅助人完全不设资质限制也可能为法官否决专家辅助人的介入提供借口，因为这会为法官自由裁量权的行使提供了更为宽泛的空间。对于我国专家辅助人而言，其应当具有一定的相关领域的学历、经验等专业背景的要求。至于专家辅助人在专业领域内达到何种水平，则不是法官考虑的范畴，因为委托人与专家辅助人属于契约关系，既然委托人与相关专家辅助人根据意思自治签订合同，那么，就应承担因此带来的法律后果。

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（本文编辑：杜志淳）

The Perplexity and Construction of the Application of Expert Assistant System—From the Perspectives of Law and Sociology

SONG Yuan-sheng
（East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China）

The expert assistant system of our country is the result of social division of labor.At the same time,there are also some sources of comparative law in the process of expert assistant.In addition,the expert assistant system is also the result of the reflection on the judicial appraisal system in our country.Of course,we should acknowledge the unique value of expert assistants in constrainting of the technologymonopoly of judicial identification by police and prosecution.However, there are somemistakes in the design of the system,and the system is contrary to some basic principles.The reconstruction of the expert assistant system in our country should be based on the position of the expert assistant.Focused on the problem,and this issue,we should comprehensively improve the nature of the expert’s opinion,the rules of the procedure of the expert testimony and the rules of evidence of it.

expert assistant;the status of expert assistant in litigertion;the initiation of expert assistant system;the quatity of expert assistant

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.02.001

1671-2072-（2017）02-0001-09

2017-03-03

宋远升（1974—），男，副教授，博士，主要从事诉讼法学、司法制度及法社会学研究。

E-mail：songyuansheng88@163.com。