●徐玲利/文

羁押必要性审查之实证考察
——以广东省东莞市检察机关办理的案件为考察对象

●徐玲利*/文

羁押必要性审查是刑事诉讼法修改中的一大亮点，它在强化权利保障、强化法律监督、减少审前羁押、促进社会管理创新方面具有重大意义。本文从实证考察切入，指出该制度实行中呈现的矛盾，剖析制度设计缺陷等原因，并从完善制度、更新观念、理顺体制、构建机制等方面寻求解决之道。

羁押必要性审查 审前羁押 权利保障

羁押必要性审查，是指人民检察院根据《刑事诉讼法》的相关规定，对被逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押之必要进行审查，并建议有关机关对不需要继续羁押的对象予以释放或者变更强制措施的一项制度。

2013年8月6日到2016年6月29日，广东省东莞市监所检察部门三个驻看守所检察室共办理羁押必要性审查案件35件38人。其中，驻市所10件10人，驻二所18件20人，驻三所7件8人。羁押必要性审查是监所新增业务之一，新刑诉法实施以来，它的运行状况如何？存在哪些问题？原因何在？对策与出路又在哪里？本文将围绕上述问题展开。

一、运行基本情况与呈现的五大矛盾

本文从启动方式、案源寻找、涉及罪名、变更事由、诉讼阶段等几个方面，对经过羁押必要性审查并变更强制措施的38名对象进行分析，同时指出呈现的五大矛盾，具体情况如下：

（一）运行基本情况

1.从启动方式来看，依职权启动占绝大多数，依申请启动的比例较低。被变更强制措施的38人中，监所检察部门依职权启动35人，占比92.11%；依当事人家属申请启动3人，占比7.89%。这表明公众对这项制度的认知度不足。同时，办案机关对该项制度的适用还处在艰难的“试水期”。

2.从案源寻找来看，难度大、比例低。2013年8月6日至2016年6月29日，两年零十个月之内仅有38名在押人员因为羁押必要性审查而得以变更强制措施。办案人员通过在押人员数据库信息，在每月平均押量10000人中利用电脑的搜索功能寻找，初步确定轻刑罪名案件犯罪嫌疑人。随后再从身份信息、基本案情中进一步筛选、分析、研判，以确定没有羁押必要性的对象，成功比率仅为0.38%。

3.从涉及罪名来看，大多为过失犯罪等轻刑犯罪。根据最高人民检察院刑事执行检察厅（更名前为监所厅）文件的规定，将审查对象锁定在交通肇事等过失犯罪、轻罪案件。被变更强制措施的38人中，交通肇事18人，占比47.37%；故意伤害（轻伤结果且达成刑事和解）10人，占比26.32%；盗窃4人，占比10.53%；故意毁坏财物2人，占比5.26%；非法处置查封、扣押、冻结财产、生产销售假药、持有伪造的发票、包庇各1人，分别占比2.63%。

4.从变更事由来看，均具备法定或酌定从轻情节。被变更强制措施的38人全部评估为“社会危害性不大”。同时，可能还具有严重疾病、初犯、未成年人、自首、退赃、达成刑事和解等情形。此外，因2014年《人体伤情鉴定标准》修改，导致原来的轻伤被鉴定为轻微伤变更1人，此为特例。

5.从所处诉讼阶段来看，审查起诉阶段占比高，侦查、审判阶段占比少。被变更强制措施的38人中，审查起诉阶段25人，占比65.79%；侦查阶段1人，占比2.63%；审判阶段12人，占比31.58%。这里有一个办案机关与监所检察部门协调与配合的问题。显然，监所检察部门与本院或基层检察院的公诉部门好沟通、好协调。同时，也从另一个侧面反应出其它办案部门对监所进行羁押必要性审查的态度消极。

6.从两个时间间隔来看，反应出“两缺三难”。从犯罪嫌疑人被逮捕到监所检察部门启动羁押必要性审查的时间间隔最短9天，最长8个月。从启动羁押必要性审查到变更强制措施时间间隔最长2个月5天，最短1天。上述现象表明“两缺”，一是法定期限缺失，羁押必要性的启动与审查具有随意性；二是事后跟踪缺失。“三难”即寻找案源难；与办案部门的协调配合难；调查取证难。值得一提的是，从启动到变更最短1天，即当天启动当天变更强制措施，这种仓促的高效审查背后，极易给案件质量留下隐患。

（二）呈现的五大矛盾

1.案源难找与完成指标之间的矛盾。在经过挤压与过滤之后，监所检察部门进行羁押必要性审查的空间非常狭小。一是制度层面的挤压。检察院享有羁押必要性审查权［1］。同时，公、检、法均享有强制措施变更权［2］。两权并存，很容易等同视之，甚至用后者取代前者，从而挤压羁押必要性审查的案源空间；二是考评机制的过滤。严格的考评机制迫使侦监部门对逮捕必要性、羁押必要性的考量慎之又慎，能够变更的空间不大。此外，对犯罪嫌疑人变更强制措施，为审讯、出庭增加了难度与变数，办案部门不愿配合，因此案源难找。另一方面，此项制度试行期间（2013年至2015年），最高人民检察院刑事执行检察厅根据每个看守所的月平均关押量，规定了派驻看守所检察室每年要完成羁押必要性审查的案件数量分别为小型看守所每年1件、中型看守所每年3件、大型看守所每年5件。2016年，最高人民检察院刑事执行检察厅又提出新的标准，即检察室每年要完成羁押必要性审查的案件数量分别是二级规范化检察室为当年押量的5%、一级规范化检察室为当年押量的8%。截止2015年，羁押必要性审查案件全国平均为 2.4%，而东莞市仅为0.38%，差距实在太大。此外，东莞市看守所在押人员为可能判处五年以上有期徒刑的重刑犯，要完成文件规定的比率，实在遥不可及。

2.难度大、要求高与工作办法老旧之间的矛盾。对羁押必要性审查案件的办理，虽说是电脑筛选，但仅限于对罪名的锁定。关于身份和案情，还需要人工逐一审查核对，进行预判、分析、评估，缩小范围。只有极少部分案件可以继续跟下去，赔偿、谅解是否到位、问话笔录、复印相关证据等等，一个案件跟下来少则十几二十天，多则一、两个月。一旦选定，又要以办案部门的进度为准，为避免错过机会便加紧制作法律文书，督促办案机关及时变更强制措施。老旧的工作方法与高标准要求极不相称。

3.证据的变异性与判断是否有继续羁押的必要之间的矛盾。审查逮捕程序中，羁押必要性的审查判断本已非常不易，而在逮捕以后的羁押状态中是否存在继续羁押必要性的判断则更加困难。《刑事诉讼法》第79条第三项规定：“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”最难确定。这意味着，上述可能性存在，则有羁押必要性，反之则无。但问题是防止被告人毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，是对被告人采取逮捕措施具有必要性的最常见的理由。在羁押状态下预测被告人在释放以后是否存在上述可能，实属困难。更何况实践中被告人一直处于羁押状态尚且发生翻供、串供、证据伪变的现象早已不是个别现象。

4.程序监督与实体操作之间的矛盾。按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条（以下简称《规则》）、最高人民检察院监所厅[2013]24号文件的规定，羁押必要性审查的对象非常广泛，如证据变化、可能判无罪、串供的可能性被排除、证据已经固定、超期、刑罚届满、因案情需要变更等。但真正操作起来并不是想象中的简单。监所检察部门的本职说到底还是一个程序监督，那些关乎案件的实质判断，诉讼的进展等问题，还是以办案部门为主。这直接涉及到权力分配的问题，侦查权、审查起诉权、审判权均有专门的办案部门各司其职，监所的介入难免有干扰办案之嫌。

5.建议变更强制措施与事后收押的矛盾。既然是动态监督，就有变数。案件侦办过程中，证据时刻发生着变化，《规则》只关注到了证据朝着无罪与罪轻方向的变化。实际上，证据同样也有可能朝着罪责加重的方向变化。羁押必要性审查完毕，被告人取保了，监所检察部门是否还要跟踪，事后发现需要收监的情形，监所检察部门该怎样应对，这些都值得关注。实践表明，公安机关、检察机关公诉部门和未成年人检察部门、法院刑事审判庭等部门不愿意采纳监所检察部门提出的变更强制措施的建议，最主要的原因就是无法保障犯罪嫌疑人 （被告人）及时到案而影响诉讼进程，负责抓捕犯罪嫌疑人的公安机关意见最大，抵触也最强。

二、原因分析

（一）制度设计缺陷

羁押必要性审查这一制度设计存在以下问题：

1.新《刑事诉讼法》确立了羁押必要性审查与强制措施变更审查并存的格局，“法定职责型”的羁押必要性审查法条不明，造成办案部门消极应对。羁押必要性审查分为 “法律监督型”（监所检察部门）与“法定职责型”（办案部门）［3］。无论依据什么方式启动，真正能产生实际效果的仍是办案机关的审查。但是本次修法没有关注到这些。一方面，法条明确规定了“法律监督型”审查，将羁押必要性的判定和处理责任给了检察机关［4］。而这条又因为是检察建议权而效力不强、保障不力；另一方面，法律又规定了公检法变更强制措施的权力［5］，对羁押必要性只字未提，“法定职责型”的羁押必要性审查却未被明确列入法条，其作用无法突出，而且容易使办案机关无视责任、消极应对，甚至推卸责任。

2.启动、审查主体多元化，导致权责设置不合理。《规则》第617条规定：侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段由公诉部门负责；监所检察部门发现不需要继续羁押的，可以提出释放或变更建议。这里有几个问题：一是与《刑事诉讼法》第94条规定的权力形成交叉；二是启动主体与办案主体的错位，本来是加强监督，事实上造成了权责的混乱；三是造成了侦查监督部门的尴尬，它们一边要审查逮捕，一边又要面临放人，这一正一反，纠结。是否有羁押必要，本来就是逮捕审查阶段要考虑的事，现在多了几个部门帮助他们考虑，越帮越忙，越帮越乱。2016年1月22日，最高人民检察院刑事执行检察厅出台《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，规定羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合，即通常所说的“三归一”。［6］这在表面上似乎理顺了启动、审查主体多元化的问题，实则不然。其一，该规定直接与上位法（即《规则》）的相关规定相抵触，合法性受到质疑。其二，刑事执行检察部门统一行使的提法过于超前，监所检察部门更名为刑事执行检察部门并未在全国彻底实现，最高人民检察院刑事执行检察厅在正式发文中如此提法有失妥当。其三，“三归一”不仅无法扭转权责失衡的困局，而且还会使监所检察部门本已事多人少的矛盾加剧。

3.程序监督与实体审查没有厘清，容易导致越权越位。就监所检察部门而言，其本职是程序监督，对案件实体的介入属于越位。《规则》第619条规定的八种情形，其中仅有（五）、（六）两项适用于监所。而《规则》第617条又规定监所在逮捕后的任何环节都可以介入羁押必要性审查。这就使得监所要对证据、认罪、赔偿等关乎案件实体的内容进行调查掌握，有越权越位之嫌。

（二）观念有待更新

羁押必要性审查与强制措施变更审查是有区别的，对这一概念的认识，有必要更新观念。这一制度设计是基于逮捕与羁押分离而设计的，只有确立了这一基础，才有可能彻底改变一捕到底、一押到底的旧观念。

（三）体制尚未理顺

监所检察部门历来属于“二线科室”，人手少、任务重的矛盾由来以久，人员缺乏也是一个老生常谈的问题。一切工作的开展，决定因素是人，没有人一切无从谈起。司法体制改革，监所检察部门人员分配之利好消息，需要等待，值得期待。

（四）机制尚未构建

两年多的实践，东莞市的羁押必要性审查案件的办理可以概括为：苦功，运气，协调，时机。机制的构建还在艰难的探索中。这项业务的开展要想成为常态，机制的构建是必不可少的。一方面，人们对这一新生制度的接受还有一个过程。另一方面，在实行这项制度的过程中，需要磨合，发现问题，遭遇困难，这些付出甚至都是必须的，“难”则思变。

三、对策与出路

（一）完善法律制度

一是明晰权力归属，理顺法条关系。明确规定“法定职责型”的羁押必要性审查，以强化办案部门对羁押必要性审查的责任与义务。明确定位“法定职责型”与“法律监督型”羁押必要性审查的主辅关系、监督与被监督的关系，同时强化法律监督效力。二是明确启动时间、审查期限。对采取逮捕强制措施后，检察机关何时启动羁押必要性程序以及审查期限作出明确规定。以避免启动间隔期限过短、频率太高，检察机关精力不济，或者启动间隔期限过长，不利于保护被告人合法权益。此外，针对被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请捕后羁押必要性审查的，也应当规定审查期限。三是配套制度。逮捕与羁押分离是羁押必要性审查构建的前提与基础，相应的配套制度，如保释制度，变更强制措施后的跟踪制度等，也应当跟上。

（二）更新法治理念

羁押必要性审查这项制度的出台，有利于进一步提升刑事诉讼中的权利保障水平，有利于进一步提升刑事司法的程序公正水平。它是对我国现行逮捕羁押制度的一项重大改革，也是强化检察监督的重要举措，为我国降低羁押率提供了有力的法律武器，凸显了刑事诉讼保障人权措施的中国特色，对推进我国刑事司法现代化进程具有深远的重要意义。

（三）理顺体制

《刑事诉讼法》修改后，监所检察业务正面临前所未有的发展机遇，机构改革势在必行。我们应当抓住这一有利契机，在更名为刑事执行监督局的同时下设若干科室。如监管检察科（除传统监所业务外，新增羁押必要性审查）、社区矫正检察科、综合指导科等。

（四）构建机制

一是权利告知机制。即被告人被逮捕之后三日内权利告知。二是信息共享机制。加快信息共享平台建设，全面掌握在押人员和案件信息。三是部门联动机制。羁押必要性审查是动态监督，各诉讼环节的办案和监督部门，如侦查、侦查监督、公诉、监所检察各部门应当在其职责范围内所知悉的羁押信息随时保持互通，为必要性审查的准确和便捷形成联动。四是跟踪督促机制。由于羁押必要性审查属于检察建议权，存在刚性不足的问题。为此，检察机关应当对建议的落实情况进行跟踪督促。一方面要求有关机关在不予采纳检察建议时，列明理由；另一方面，检察机关如果仍然认为理由不当的应当再次建议，或发出纠正违法通知书，从而确保监督意见落实。

注释：

［1］参见《刑事诉讼法》第93条。

［2］参见《刑事诉讼法》第94条。

［3］参见卢乐云：《论“逮捕后对羁押的必要性继续审查”之适用》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。

［4］同［1］。

［5］同［2］。

［6］参见2016年1月22日高检发执检字（2016）1号文《关于印发<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的通知》第3条。

*广东省东莞市人民检察院派驻东莞市看守所检察室［523129］