□荣晓红

（最高人民检察院，北京 100726）

○法学研究 主持人：潘晶安

论正确把握刑事司法政策与刑法司法解释的关系
——兼议《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

□荣晓红

（最高人民检察院，北京 100726）

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施以来，其中一些规定引发学界关于刑事司法政策与刑法司法解释关系的思考。刑事司法政策与刑法司法解释只有以刑法机能为立足点和结合点，以利益平衡理论为参照系，两者才能相互作用、相互促进，保证全面有效地惩治、预防犯罪，更好地实现刑法的任务。

刑法司法解释；刑事司法政策；刑法机能；利益平衡；犯罪惩治与预防

按照解释的主体不同，刑法解释可以分为有权机关进行的规范性解释和法官、检察官在法律适用过程中进行的个案适用性解释，其中，刑法规范性解释又分为刑法立法解释和刑法司法解释。根据我国《立法法》和第五届全国人大第十九次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国有权解释刑法的机关是全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。当法律、法令条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定，或者法律的规定需要进一步明确具体含义，或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定，此即刑法立法解释。凡属法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院进行解释，此即刑法司法解释。两高刑法司法解释如有原则分歧，报请全国人大常委会进行刑法立法解释或作出决定。有学者主张，法院的审判委员会和审判个案的法官也是刑法司法解释主体。[1]笔者不赞成这种观点，原因有二：第一，我国法律解释制度并未赋予法院审判委员会和法官法律解释权，若将审判委员会和法官解释也纳入司法解释，势必会造成概念上的混乱；第二，将法院审判委员会和法官也当作司法解释主体，必然形成“多级”的刑法司法解释体制，不利于刑法司法解释权的统一和高效实施。刑法司法解释应当专指最高人民法院和最高人民检察院制定的关于适用刑法的规范性文件，它的常见的形式是关于刑法具体适用问题的“解释”“规定”“意见”“批复”，也指两高制定刑法适用问题的规范性文件活动本身。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），已于2016年4月18日施行，在学习研究和适用《解释》过程中，大家不难发现《解释》在《刑法修正案（九）》的基础上又进一步充实了有关内容，对司法实践中经常遇到的一些实际问题都作了积极的回应，不仅体现了宽严相济的基本刑事司法政策思想，并且通过充实、突破一些具体问题的规定，丰富了对贪污贿赂犯罪处置的具体刑事司法政策。其间所体现出来的刑事司法政策与刑法司法解释的关系引发人们的思考：刑事司法政策与刑法司法解释应保持一种什么样的关系才是妥当的，才能保证刑事司法政策与刑法司法解释的良性互动，保证刑法司法解释合法合理前端，从而全面有效地惩治、预防犯罪，更好地实现刑法的任务？

一、刑事司法政策在刑法司法解释中的作用与刑事司法政策司法解释化

（一）刑事司法政策的概念和特征。从刑事法运行过程看，刑事政策可分为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策，刑事司法政策是刑事政策的重要组成部分。那么，什么是刑事司法政策呢？有学者认为，刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。[2]还有学者认为，刑事司法政策是指在刑事司法活动过程中所奉行的政策，它主要涉及侦查、起诉和审判三个环节。[3]笔者认为，这些学者的观点还不够全面，可进一步定义为：刑事司法政策是贯穿于刑事司法活动过程中同犯罪作斗争的实体方面和程序方面的指导思想和策略原则，它包括三个环节，即侦查、起诉和审判。其中，实体方面的政策包括定罪追责处刑方面的政策，程序方面的政策分别为侦查政策、起诉政策和审判政策。由于本文讨论的是如何正确把握刑事司法政策与刑法司法解释的关系，只关涉两高刑事司法活动中定罪追责处刑活动，因此，本文所讲的刑事司法政策仅指检察、审判司法活动中两高同犯罪作斗争实体方面的指导思想和策略原则。

它具有以下主要特征：1.刑事司法政策的主体是代表着最广大人民根本利益的最高人民法院和最高人民检察院；2.刑事司法政策的内容包括两高在对犯罪案件的检察、审判活动过程中所表现出来的同犯罪作斗争的实体方面的指导思想和策略原则，这些指导思想和策略原则具体包括对危害行为是否构罪、构成什么样的罪的认定或处置，对是否应当追究刑事责任、如何追究刑事责任、追究什么样的刑事责任的认定或处置，对是否应当处刑、处以什么样的刑罚的认定或处置。3.刑事司法政策的载体是最高人民法院、最高人民检察院各自或联合对某种犯罪或某类犯罪制定的适用法律问题的“解释”“规定”“意见”“批复”。当某种或某些刑事司法政策思想不符合时代发展的需要或超越了社会发展阶段时，通过相应的刑法司法解释的废止或修改、完善，来进行刑事司法政策的调整、充实，从而使刑事司法政策在新的基础上符合最广大人民的根本利益。

（二）刑事司法政策在刑法司法解释中的作用。要弄清楚刑事司法政策和刑法司法解释的关系，首先必须分析刑事司法政策在刑法司法解释制定前、制定中和制定后的不同表现，综合判断刑事司法政策对刑法司法解释制定和适用的作用。在两高制定刑法司法解释之前和过程中，关于惩治、预防某种犯罪或某类犯罪的刑事司法政策思想是由过去两高在与同种犯罪或同类犯罪作斗争中积累的刑事司法政策思想组成，它们对刑法司法解释的顺利制定产生着积极的指导作用，体现在刑法司法解释规定的精神之中，刑法司法解释制定之后，体现在刑法司法解释规定中的刑事司法政策对检、法办案人员透彻理解、准确适用刑法司法解释产生积极的指引作用。当司法人员理解、适用刑法司法解释有疑惑时，隐含其间的刑事司法政策将从更高的层次上发挥释疑解惑作用。例如，前述《解释》中规定的终身监禁，大家在学习、讨论中难免会产生疑惑，因为，在外国刑法中，有不少国家刑法都是把终身监禁作为一个单独适用的刑种，类似于我国刑法中的无期徒刑，而在《解释》中，它是作为死刑立即执行与死刑缓期执行之间的一种新的死刑执行措施。为什么要这样规定？如果我们从我国《刑法修正案（九）》第二条规定适用中遇到的实际问题和我国严格控制死刑、慎重适用死刑的死刑司法政策来理解，就明白了其中的道理。再如，前述《解释》第十二条对贿赂犯罪的对象范围作了调整，将我国刑法中贿赂犯罪规定的“财物”的内涵由货币、物品扩充为货币、物品和财产性利益，其中，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益以及需要支付货币的其他利益。为什么要作这样的扩充规定？深入研究不难发现，随着我国经济的发展和社会交往的变化，针对国家工作人员贿赂犯罪的花样不断翻新，手段愈加隐蔽，贿赂犯罪形势严峻，两高为了消除贿赂犯罪的嚣张气焰，在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的基础上，从犯罪对象范围上扩大贿赂犯罪的犯罪圈，积极回应广大人民群众从严打击贿赂犯罪的呼声，体现的是一种对贿赂犯罪“从严认定、处置”的刑事司法政策。

（三）刑事司法政策的司法解释化。要对刑事司法政策对刑法司法解释作用认识到位，还必须充分认识刑事司法政策司法解释化的得与失。何为刑事司法政策司法解释化？我国学界有人主张，它是指刑事司法政策决定着刑法司法解释的内容，决定着一项司法解释的制定、修改和废止，没有刑事司法政策，就不会有刑法司法解释活动。每一项司法解释的出台，都体现了在不断发展的社会中应运而生的新的刑事司法政策，[4]即先有刑事司法政策（或刑事司法政策思想），然后才有刑法司法解释，前者决定后者，前者的发展变化体现在后者之中，这是实践中两者关系的顺向关系。这本身是件好事，因为它把建立在刑法文本基础上的刑法司法解释的必要稳定性与刑事司法政策的灵活性、易变性结合起来，揭示了刑事司法政策的提出和发展变化决定着相关刑法司法解释的制定和修改完善，是动静的结合，道出了在刑事司法政策的指引下，刑法司法解释既要保持必要的稳定性、又要体现适时变化性。可见，刑事司法政策司法解释化，回应了我国专门机关打击犯罪的实际需要，对不断变化的社会形势作出积极的反应，同时，也丰富和发展了我国相关刑法规定、刑法制度。但是，刑事司法政策过度频繁地司法解释化，必将对我国刑事法治产生诸多负面影响，它会直接违反罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等的刑法基本原则，损害法治根基，还会损害刑法体系的稳定，造成法律规定内部的不协调，影响司法活动的统一、权威，使司法办案人员过于依赖对各种具体刑事司法政策的研究和理解，而不是对刑法规定与刑法司法解释的系统研究。

前述《解释》第一条至第三条分别规定了贪污罪、受贿罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额标准分别是三万元以上、二十万元以上、三百万元以上，即将贪污罪和受贿罪视为相同社会危害性犯罪，这是对相同性质犯罪实行相同起刑标准刑事司法政策的错用。实际上，贪污罪和受贿罪的社会危害性内容不同、表现形式不一样，两者社会危害性程度不一样，因此，对社会危害性程度不同的相同性质犯罪，实行相同的起刑标准，违反了我国刑法罪责刑相适应的基本原则，直接冲击着我国刑事法治的基础和刑法规定的内在协调性，应当引起我国学术界和两高乃至全国人大常委会的关注，适当时机给予修改。

《解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿犯罪和渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。这是从重处罚受贿犯罪刑事司法政策过度司法解释化的明显弊端。因为，行为人受贿后为他人谋取利益时存在渎职犯罪，很明显，受贿是目的行为，为他人谋取利益时渎职行为是目的行为这一主行为的从行为、附属行为，应该适用吸收犯原理以受贿罪论处，不能实行数罪并罚。当然，若行为人先为他人谋取利益构成渎职犯罪，然后收受他人财物的，就不是一个行为过程中两个阶段的具体行为了，而是两个相对独立的行为过程，如果两行为都构成犯罪，应以数罪论，实行数罪并罚。

目前，要改变我国刑法司法解释过分吸纳、过于展现刑事司法政策的弊端，首先，要坚持以我国刑法典、刑法制度、刑法原理为解释的依据，充分运用文义解释、历史解释、体系解释、目的解释的解释方法，加强对刑法规定的研究和解释，尽量减少对刑事司法政策的依赖；其次，要加强对刑事司法政策的研究、论证，将那些既符合同犯罪作斗争的实际需要，又契合刑法规定、刑法制度、刑法原理的刑事司法政策司法解释化，保证刑法司法解释制作的质量和科学化水平；再次，检、法两家司法办案人员在办案中，要牢固树立社会主义法治理念，及时辨别刑法司法解释中所体现出的不成熟的甚至是错误的刑事司法政策，坚决抵制不良干扰，做到科学执法、理性司法，努力让人民群众在每一起案件中都感受到公平正义。

二、刑法司法解释司法政策化与刑法司法解释对刑事司法政策的影响

（一）刑法司法解释司法政策化。在刑事司法政策与刑法司法解释关系中，刑法司法解释司法政策化、刑法司法解释对刑事司法政策的影响，是一种逆向关系，学界至今尚未有人专门论析。笔者认为，刑法司法解释司法政策化，是指通过刑法司法解释推进相关刑事司法政策的形成和实施，对此应该予以禁止。刑法司法解释司法政策化，牺牲了作为刑法规定有益补充的刑法司法解释必要的稳定性和科学性，让刑法司法解释成为贯彻刑事司法政策的工具，虽然可能取得一些打击犯罪的效果，却破坏了我国社会主义法制，侵害了当事人的合法权益。

（二）刑法司法解释对刑事政策的影响。我们反对刑法司法解释司法政策化，并不否认刑法司法解释自身对刑事司法政策的形成、完善所可能产生的积极影响，刑法司法解释完全可以在遵守我国社会主义法制原则的基础上，进行必要的刑法制度创新、刑法理论创新，包括合理借鉴国外刑法制度的有益经验进行再创新，从而丰富和发展关于相关犯罪的刑事司法政策，更好地实现我国刑法打击犯罪、保护人民的根本任务。

《解释》第十六条对两种贪污、受贿犯罪故意的规定就很好地契合了我国刑法原理、刑法理论。《解释》第十六条第一款规定，国家工作人员出于贪污、受贿故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的成立，但量刑时可以酌情考虑。按照我国刑法犯罪构成原理，行为完成后有较好表现的，不影响犯罪故意的认定，不影响故意犯罪的成立，对于行为完成后的较好表现，只是量刑情节问题。这一款关于贪污、受贿故意认定的刑事司法政策规定，非常符合我国刑法制度。《解释》第十六条第二款规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。这一款关于受贿故意认定的刑事司法政策规定，非常符合我国刑法主客观相一致的刑事责任理论，特定关系人索取、收受他人财物的，国家工作人员构不构成受贿故意，关键要看国家工作人员是否知情以及知情后的态度，如果国家工作人员不知情或者知情后及时将所收财物退还给行贿人或上交纪检、检察部门的，就不存在受贿故意，就不承担刑事责任（甚至是法律责任），如果知情后所收财物未退还给行贿人或未上交有关部门的，就具备受贿故意，就应当承担刑事责任。毋庸讳言，《解释》在刑法制度完善方面还存在不足，在刑法理论创新方面前瞻性还不够，具体讲，在全面推进法治反腐方面，《解释》只做到了运用法治手段惩治财物贿赂犯罪，即依法惩治权钱交易，而对权钱交易过程中的权色交易未作规定。在现实生活中，性贿赂往往推动或支撑着权钱交易。因此，要全面协调地依法反腐，取得更好的反腐效果，应该对受贿罪犯罪对象范围予以进一步拓宽，将性行为和财产性利益并列作为受贿罪的犯罪对象。

另外，值得一提的是，德国刑法学界创立了社会相当性理论，为某些西方国家解决无被害人犯罪无罪化问题提供了很好的理论工具。面对我国在发展社会主义市场经济过程中大量发生的由于不规范的人情交往导致的自然人受贿罪，可考虑通过构建一种社会发展性理论来缓冲社会对自然人受贿罪的绷劲。如设置自然人受贿数额十万元以下，没有给国家、社会、他人利益造成不利影响，且案发后积极退赃或者案发后及时消除了不利影响并积极退赃的，不以犯罪论处，

三、正确把握刑事司法政策与刑法司法解释的关系

弄清楚刑事司法政策与刑法司法解释之间的关系，是为了做好具体的刑法司法解释工作，那么，在两高刑法司法解释工作中，应该如何正确把握刑事司法政策与刑法司法解释的关系，既发挥刑事司法政策对刑法司法解释的指导作用，又不忽视刑法司法解释对刑事司法政策的积极影响，推动相应的刑事司法政策得以及时地调整、修改、完善呢？

（一）以刑法机能为立足点和结合点。就刑事司法政策对相关刑法司法解释的指导作用而言，它是通过引导司法人员对相应刑事司法政策的准确把握，正确、全面认识刑法的性能、功效（即刑法机能），来实现其指导作用的，就刑法司法解释对相应刑事司法政策的影响而言，它是通过促使司法人员总结或反思相应的刑事司法政策借助于相关刑法司法解释，在保证、推动刑法机能全面、正确实现中的成绩或不足，从而采取有效措施（包括刑法规定的修改、刑法制度的完善）来推动相应刑事司法政策的调整、修改、完善。刑法机能问题是刑法学一个重要的基础理论问题，我国刑法学界近年来对该问题的研究日渐趋热，形成了不同的观点，但比较容易让人接受的观点是，所谓刑法机能，是指刑法作为体系或部分，在一定立法目的的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的、能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现刑法价值，从而体现自身在社会生活中的实际特殊地位的性能或功效。[5]简言之，刑法机能就是刑法的性能或功效，它是对刑法所产生的行动后果在社会整体中所发挥的作用的认识和评价，它体现了刑法与社会的关系，是一个关系范畴。

具有生理活性的多糖分子量一般较高(>10 kDa)[24,25]，灵芝子实体酶解液中分子量10 kDa以下的多糖含量为19.96%，10～100 kDa之间的多糖含量仅有16.72%，酶解液多糖以分子量10010 kDa以上为主。本研究中，100 kDa超滤膜的多糖截留率约为63.32%，蛋白去除率可达82.21%，且在超滤通量及超滤压力等膜参数上均优于10 kDa和30 kDa超滤膜。因此，在综合考虑实验工作效率等的基础上，选择100 kDa超滤膜进行研究，而对分子量小于100 kDa的多糖暂不研究。

刑法机能的内容随着社会的变化而变化。在不同的社会，在同一社会的不同阶段，刑法机能都可能有差异，强调的侧重点都有所不同。不同的刑法机能反映了不同时代、不同时期社会经济关系和政治形势，体现立法者不同的价值观念。在奴隶制社会、封建制社会，刑法以恣意性、宗教性、身份性、残酷性为特征，以维护阶级统治为唯一目标，秩序价值成为刑法价值的唯一表现形式。刑法作为阶级镇压的工具被发挥到极致，刑法机能只是维护有利于统治阶级统治的社会秩序，即刑法的社会保护机能，除此之外，不再具有其他机能。到了自由资本主义时期，人的自由权利受到普遍认同和尊重，并以立法形式确定下来，罪刑法定成为刑法的基本原则。刑法不仅是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章，刑法人权保障机能成为刑法机能的重要内容。在这一时期，公正、自由的价值萌生并日益在刑法价值中凸显出来，刑法人权保障机能反映并实现着自由价值。到了垄断资本主义时期，面对越来越严重的犯罪浪潮，刑法的社会保护机能重新受到极大的重视，在社会保护与人权保障利益冲突时，舍个人利益而保护社会利益。与奴隶制时代、封建制时代刑法机能单一、畸型不同，在整个资本主义时期，刑法机能是社会保护与人权保障的统一，只是在不同的历史阶段，强调的重点不同而已。现阶段，我国在经历正反两方面的经验或教训之后，面对社会转型期犯罪形势的严峻性，正确认识和处理刑法保障人权机能和保护社会机能两者之间的关系，对于实现怎样的刑事立法政策，促进刑法立法科学化，实现怎样的刑事司法政策，促进刑法司法解释和司法活动科学化，推动刑事立法、刑事司法良性发展和刑法价值的全面实现，具有十分重要的意义。这也为正确把握刑事司法政策与刑法司法解释的关系提供了重要的理论立足点和结合点。

（二）促进刑法机能的平衡。从人类社会刑法机能产生的历史看，刑法机能中社会保护机能与人权保障机能是一种由对立、单一到统一、融合，在统一、融合中又有所侧重的辩证关系。

在我国，刑法这两项机能的融合发展已经达到一定的科学化水平，但还不够完善。第一，尽管刑事立法、刑事司法活动（包括刑法司法解释）中已提出并贯彻“宽严相济”刑事（司法）政策，但“严打”刑事（司法）政策的思维惯性在某些时候、在对某些严重犯罪的处置上，还不自觉地显现，刑法的人权保障机能不能得到很好的贯彻。第二，刑事政策（特别是刑事司法政策）在指导刑事司法活动（包括刑法司法解释）中，对刑法保护社会、保障人权两项机能的统筹不够，不能根据犯罪形势和社会发展的需要，正确处理好两项机能的关系，导致司法实践对犯罪的处理，要么过于严厉，要么过于轻缓。第三，刑事司法活动（特别是刑事司法解释）不能及时总结实践经验，在正确反映同犯罪作斗争的阶段性需要和广大人民群众的利益诉求，及时调整刑法调控范围和调整强度，正确划定犯罪圈，科学设置某类犯罪、某种犯罪的构成要件、刑罚种类、处刑幅度，推动刑法两项机能的内在融合和相应刑事司法政策的修改完善等方面有待加强。这些表现及其危害告诉我们，我国的刑事政策（当然包括刑事司法政策）和刑事司法实践（当然包括刑法司法解释）要取得打击犯罪的最佳效果，必须保持刑法保障人权机能和保护社会机能的动态平衡（即统一、融洽），根据实现公正和功利的客观需要不断进行调整。如果需要重视保障个人人权，刑事司法政策、刑法司法解释就向轻缓方向作适当倾斜；如果需要适当强调保护社会利益，刑事司法政策、刑法司法解释就向严厉方向作必要的调整。根据现实的犯罪形势和社会发展的需要，整体的刑事司法政策体系、某类犯罪、某种犯罪具体的刑事司法政策，某类犯罪、某种犯罪的刑法司法解释都要平衡协调实现刑法两项机能，兼顾公正和功利的客观需要，不断调整斗争方向和斗争策略，不断调整刑法制度，不断充实、完善刑法理论，保证既能充分发挥刑法保护国家、社会和人民利益的作用，又能有效制约国家刑罚权的恣意滥用，防止公民人权被刑罚权侵蚀，从而实现刑法公正报应和功利目的，实现刑法秩序和自由价值。

（三）以利益平衡理论为参照系。在把握刑事司法政策和刑法司法解释关系的具体实践中，要坚持利益平衡理论，即平衡国家、社会和公民个人的利益。

利益平衡理论的总体观点是，法官在审判中如出现多种相互冲突的解释，应当以利益评价作为衡量和取舍多种法律解释的唯一标准。利益平衡在法律适用解释中，主要是为了实现个案正义与公平。由于刑法司法解释具有准立法性质，同时，它也是法律适用活动，反映并指导具体的刑事司法实践，而制定刑事司法政策的目的是指导相关刑事司法活动，是一项重要的社会控制手段，因此，可以说利益平衡理论完全适用于刑事司法政策和刑法司法解释中。

将利益平衡引入刑事司法政策领域，就是要求刑事司法政策的制定、实施，要正确反映和处理社会各阶层的利益诉求，在对犯罪的打击策略上既要充分实现社会大多数人利益，同时也要兼顾少数人的合理关切；既要适应当前斗争需要，也要注意引领长远斗争方向。将利益平衡引入刑法司法解释领域，就是要求司法人员应当自觉地以利益平衡理论来指导刑法司法解释的制作与适用，即通过充分研究法律规定背后的利益关系、法律条文所透露出的立法者利益判断标准、价值取向以及现实社会利益价值观等，科学制作刑法司法解释，妥当判决具体案件，实现司法的实质正义。虽然，以利益平衡理论为指导的刑事司法政策能够较好地指导相关刑法司法解释的制定和实施，但是，刑事司法政策是人们认识犯罪、惩罚犯罪的社会控制手段，在指导刑法司法解释同犯罪作斗争的实践中，难免会出现认识不足、滞后或超前，从而导致刑法两项机能不能得到融洽实现。同理，一般情况下，体现利益平衡理论的有关犯罪刑法司法解释也能够适应融洽实现刑法两项机能的实际需要，同相应的刑事司法政策保持基本适应的格局，但是，有关某类犯罪、某种犯罪的刑法司法解释反映的是人们特别是司法人员同犯罪作斗争的经验总结和思想创新，有时难免存在体现刑法两项机能不全面、不到位甚至脱离实际的情况，直接阻碍着刑法任务的顺利实现。①

就《解释》而言，我们同样需要立足于统一、融洽实现刑法保护社会、保障人权两项机能，充分考虑全社会关于贪污贿赂这类犯罪的利益关切，平衡各方各阶层的利益诉求，既要考虑现实的斗争需要，也要注意借鉴各国的好经验、好做法；既要立足于当前这类犯罪的严峻性，也要着眼有效遏制这类犯罪蔓延的长远要求；既要保持我国现行刑法制度、刑法理论的稳定性，又要敢于、善于创新理论，实现思想认识上的突破；既要自觉坚持“宽严相济”基本的刑事司法政策的指导地位，又要针对当前我国贪污贿赂犯罪的一些新特点，提出一些有针对性的具体刑事司法政策，形成配套，综合发力；既要坚持《解释》在一些刑法理论问题上的突破所形成的理论成果，又要全面总结、深入分析《解释》中存在的协调实现刑法两项机能上的一些不足，从而充实、细化、完善相应的刑事司法政策，推动相关刑法司法解释更合法合理前端，更好地实现刑法的根本任务。

第一，要明确认识到贪污罪与受贿罪、挪用公款罪社会危害性程度不同，将它们的起刑点拉开，不妨将贪污罪“数额较大”的起刑点数额规定为一万元人民币，受贿罪、挪用公款罪“数额较大”的起刑点数额仍保持为三万元人民币。贪污罪和受贿罪“数额巨大”“数额特别巨大”的数额标准也要区分开来，使贪污罪的每一格刑罚档次的数额标准都低于受贿罪的数额标准。

第二，既要保持过去刑法对受贿罪犯罪数额未经处理的累计计算犯罪数额的做法，又要针对现实生活中的实际情况，将正当交往与不规范交往、感情投资正确区分开来，即，应将单次交往为一万元人民币以上的，以犯罪数额累计计算。

第三，要巩固《解释》关于贿赂犯罪中“财物”包括财产性利益的成果，同时积极回应我国刑法学界的争论和人民群众的利益关切，将非财产性利益的性贿赂行为作为贿赂犯罪的一种手段，尽早规定下来。

第四，要认真思考自然人一般受贿问题的复杂性、普遍性，构建具有中国特色的社会发展性理论，解决自然人一般受贿问题。和德国刑法中社会相当性理论立足于行为的历史伦理性标准不同，我国刑法学中的社会发展性理论，应立足于自然人一般受贿的现实伦理性和人们对于这类行为犯罪性的认识。两者针对的都是在双方自愿基础上的行为，解决的都是行为的非犯罪化及其程度等问题。笔者认为，根据社会发展性理论，对自然人一般受贿问题应作出如下处理：1.双方认识并存在人情交往，偶尔为了谋取正当利益，行贿超过一万元人民币不满十万元人民币的，案发后，受贿方退回该次所受款物的，不以犯罪论处；经常保持通奸关系，偶尔为了谋取正当利益，以性交行为成交的，案发后，受贿方积极主动消除职务行为影响的，不以犯罪论处。但是，如果行贿人为了谋取不正当利益，无论是否与受贿人存在人情交往或存在不正当性关系，对受贿人而言，都应以受贿罪论处。2.双方虽认识，但没有人情交往，行贿三万元人民币以上（包括三万元人民币），如果受贿方及时退回款物的，即使为行贿方谋取利益，也不以受贿罪论处；如果案发后，接受财物或不正当性行为的受贿方及时消除职务行为的影响的，虽不退赃或无法消除不正当性行为的，受贿罪成立，但应当从轻处罚。3.特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后想退还或上交但由于各方面考虑而一直未退还或上交，到案发后才退还或上交，并且未利用职务便利为他人谋取利益的，数额在十万元以上五十万元以下的，均不以犯罪论处。如果利用职务之便为他人谋取利益的，案发后，退还或上交财物并及时消除职务行为所造成的影响的，也不以犯罪论处。处理这些问题所折射出的社会发展性理论特质就是要引导规范人际交往，规范职务行为的正确行使，以利于形成风清气正、廉洁高效的政治生态和发展环境。

注释：

①刑法机能与刑法任务是两个既相联系又相区别的范畴:刑法机能是一种渗透在刑法条文之中的隐含的东西，它是实现刑法任务的一种手段，而刑法任务则是刑法目的的具体展开，它是指保护合法权益。参见:逄锦温:《刑法机能研究》，北京:法律出版社2014年版，第25页至第27页。

[1]赵秉志.刑法解释专题整理[M].北京:中国人民公安大学出版社，2011:238-242.

[2]赵运锋.刑事政策学[M].北京:中国法制出版社，2014: 228.

[3]刘仁文.刑事政策初步[M].北京:中国人民公安大学出版社，2004:60.

[4]李翔.论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思[J].法治研究，2014（8）.

[5]逄锦温.刑法机能研究[M].北京:法律出版社，2014:17.

（责任编辑：常洵）

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：A

：1674-3040（2017）02-0048-06

2017-01-02

荣晓红,最高人民检察院研究室检察员，高级检察官，法学硕士，本刊“专家方阵”专家，主要研究方向为中国刑法理论与实践，犯罪学，刑事政策学，刑法解释学。