间接的客观性证据在盗窃犯罪侦查应用中的困境及对策研究<br/>——以温岭市应用指纹、DNA鉴定的侦查实务为例

间接的客观性证据在盗窃犯罪侦查应用中的困境及对策研究
——以温岭市应用指纹、DNA鉴定的侦查实务为例

2017-01-24鲍森岳

浙江警察学院学报 2017年2期

关键词：客观性指纹嫌疑人

□鲍森岳

（温岭市公安局，浙江温岭317599）

间接的客观性证据在盗窃犯罪侦查应用中的困境及对策研究
——以温岭市应用指纹、DNA鉴定的侦查实务为例

□鲍森岳

（温岭市公安局，浙江温岭317599）

当前司法实践中，由于公检法三机关对应用指纹、DNA为中心的间接证据证明盗窃犯罪的认识不一致，给公安机关如何侦查取证、证明犯罪带来困惑，影响了侦查成效。从三起指纹、DNA应用的典型案例着手，结合新《刑事诉讼法》的证明标准，针对公安机关、检察院的观点分歧予以辨析，并阐述以盗窃或非法侵入住宅定性的观点。由此，围绕以审判为中心的刑事诉讼改革，对公安机关强化人权保障、证据意识、审判中心、证明标准等侦查理念，规范侦查活动进行探究。

客观性证据；间接证据；盗窃；困境；侦查对策

近年来，随着科学技术手段在刑事案件侦查中的广泛应用，公安机关在现场勘查过程中，提取痕迹物证的比例明显提高，运用指纹、DNA等间接的客观性证据查明犯罪的能力不断增强，以口供为中心的侦查思维正在向以客观证据为中心转移。但随着2013年新《刑事诉讼法》的实施，证据规则不断得到补充和完善，公安机关、检察院、法院之间就如何运用指纹、DNA鉴定等间接的客观性证据认定犯罪事实存在较大争议，尤其在盗窃犯罪的认定上，若犯罪嫌疑人不认罪，检察院常以事实存疑不再批准逮捕，即使复核也很难核准。

从温岭市的现状看，公安机关在盗窃犯罪现场的指纹、DNA提取率已经达到40%左右，每年通过指纹、DNA锁定犯罪嫌疑人有500人左右，在此基础上成功抓获犯罪嫌疑人有近300人，指纹、DNA鉴定技术在侦查破案中的作用愈发明显。但是，公安机关报捕的经指纹、DNA认定的逃犯，2014年检察院不批准的有17人，占全部盗窃案件不捕数的34%； 2015年不捕的有49人，占53%，而刑拘后直接释放的则更多，一定程度上影响了执法成效。

为此，笔者尝试在新的证据规则视角下，对如何运用以指纹、DNA鉴定等为中心的间接证据认定盗窃犯罪作一粗浅的实务辨析，希望推动在理论和实务层面的深入研究，形成以指纹、DNA等间接的客观性证据证明盗窃犯罪的基本共识。所谓客观性证据，是指以客观之物为证据内容载体的证据。这种客观之物虽然也会受到自然因素之影响，但是在有限的诉讼时限内，在没有人为因素介入的情况下，其外部特征、性状基本稳定，所包含的证据内容受人的主观意志影响较小，因而客观性较强。[1]指纹、DNA鉴定都属于客观性证据。相比主观性证据，客观性证据具有更高的稳定性、可靠性，具有其他证据无法比拟的证明价值。

一、我国刑事诉讼证明标准

由于指纹、DNA鉴定的稳定性、独特性和排他性特征，其在世界各国刑事侦查领域得到长期的广泛应用。在我国司法实践中，依据指纹、DNA鉴定作为中心证据，在无犯罪嫌疑人合理解释，即使在“零口供”情况下，推定盗窃犯罪成立也已普遍被法庭裁判所认可。但随着新《刑事诉讼法》实施，公、检、法机关对运用指纹、DNA鉴定认定盗窃犯罪的证明标准却出现不同的认识。我国刑事诉讼“确实、充分”的证明标准，本意并没有排除主观判断。由于受前苏联证据法学的影响，我国不少学者和司法人员把“确实、充分”等同于“客观真实”，客观真实论曾长期占据主导地位。但在司法实践中，人们普遍感到“客观真实”原则很笼统，其内涵和外延过于复杂，在诉讼实务中的操作十分困难，要求尽快明确刑事证明标准的呼声越来越高，有的主张用“法律真实”取而代之。[2]由于人类科技水平和认知能力的局限，案件绝对确定的客观事实是不可能完全查明的，法律真实论逐步在理论界和实务界得到认同。客观真实观在实践中不但无法实现，而且会带来一系列严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等。[3]从案件发生到认知再到传闻，是一个离原始客观事实越来越远的过程，侦查、起诉乃至法庭审判就是在历史的碎片中拼凑出法律事实。在研究刑事诉讼的标准时，迫在眉睫的问题是要把案件发生后的客观事实与法律事实的联系与区别划分开来。[4]法律事实是以客观事实为基础的，是由客观事实所决定的，但是，法律事实并不完全等同于客观事实。[5]“客观真实”只是司法人员主观上应当努力追求的目标，是一种理想的应然状态，不是刑事诉讼能够达到的实然标准，执着“客观真实”的证明标准是不符合客观事物发展和认知规律的。

因此，新《刑事诉讼法》对“确实、充分”证明标准的内涵进行了必要的修正和完善，借鉴英美法系的有益经验，在第五十三条第二款补充“排除合理怀疑”的主观标准，即“法律真实”的法律表述，是对司法实践中证明标准认识不一的立法校正。“排除合理怀疑”是良知的确信，是排除一切合理的怀疑；[6]“合理的怀疑”是在一切证据经过全部比较与考虑之后，本于道义和良知，对于所诉的事实不能信以为真。[7]“排除合理怀疑”证明标准是陪审团制度产生的前提，不是职业法官纯粹专业角度的思考，而是不懂法的普通人对严重犯罪的常识判断。从表面上看，让职业法官从属于不懂法的普通人，似乎是最愚蠢的司法制度，但陪审团制度在保障人权、防止司法专横与独断上以其独特的意义和魅力而存在。“排除合理怀疑”也是对司法人员顺向思维形成“内心确信”的再次逆向推理和反向证明，是“一种道德上的确信”，更加切合人们的认知能力和实践。尽管“排除合理怀疑”与“内心确信”“确实、充分”表述上存在差异，但三者并无实质区别。

二、从案例看间接的客观性证据认定盗窃犯罪的侦查困境

（一）案例的基本情况。

1.案例一：个案指纹（足印）认定同一的罗某盗窃案。2012年7月10日夜，租住在温岭市城西街道某小区的林某某家失窃笔记本电脑、手机等物，技术人员在室内地板上提取足印一枚。经足印鉴定，认定系罗某所留。2012年12月6日，公安机关将犯罪嫌疑人罗某抓获，但该罗拒不认罪，也不承认到过现场。公安机关以涉嫌盗窃罪报捕，检察院以涉嫌非法侵入住宅罪批捕。在法庭上，罗某当庭认罪，法院以盗窃罪判决。

2.案例二：隐蔽性指纹认定同一的杨某盗窃案。2013年4月26日下午，租住在温岭市泽国镇某村的袁某某家失窃电视机一台及鞋盒内约30元硬币，鞋盒被丢弃在房门外的地面上。技术员在鞋盒表面提取到手指印4枚。2013年9月10日，租住在温岭市大溪镇某村的熊某某家失窃一台电脑主机和显示屏。技术员在房内连接电脑电源线的插座表面提取到手指印5枚。公安机关随后通过指纹库比对锁定犯罪嫌疑人杨某。2014年5月6日，公安机关将杨某抓获。该杨既不认罪，又称从未到过泽国、大溪二地。后公安机关以涉嫌盗窃罪报捕，检察院以证据不足不予批准逮捕。但杨某被取保候审当日却交代了上述盗窃事实，随后又拒绝传讯在逃近二年。公安机关于2016年5月将杨某重新抓获归案。检察院批准逮捕后，该杨于2016年8月被法院判处有期徒刑7个月。

3.案例三：四起指纹、DNA复合认定同一的贺某盗窃案。2011年3月11日下午，韩某租住在温岭市新河镇某村的房门被撬，皮箱内400元人民币被窃，技术员在房间地上的鞋盒表面提取到指纹4枚。2013年12月10日上午，租住在温岭市新河镇某村的田某某家失窃，放在桌子上的一台笔记本电脑被窃走。技术员在连接被窃电脑的电源插座上提取到指纹3枚。2014年1月12日夜，住在温岭市新河镇的谈某某家一楼的房门被撬开，放在床头的一部黑色手机和20元人民币被窃走，技术员在床上的牛奶箱表面提取指纹4枚。2013年12月30日夜，温岭市新河镇某村邹某某家的房门被撬，现金、港币、银元、人参等被窃。技术员在一楼房间的桌上和二楼阳台上发现被喝过的牛奶各一盒，并在牛奶吸管上提取到DNA，又在二楼写字台抽屉、三楼电视机柜抽屉各提取指纹1枚。

经比对，前三起现场均有提取的一枚指纹与贺某认定同一，后一起现场的牛奶吸管上DNA和现场指纹亦与贺某认定同一。2014年5月23日，公安机关将犯罪嫌疑人贺某抓获，并以涉嫌盗窃罪报捕，检察院以证据不足为由未批捕。

（二）公安机关与检察院的观点分岐。

1.公安机关的观点。三起案例中的犯罪嫌疑人均构成盗窃罪。指纹、DNA鉴定具有科学性、客观性、唯一性的特征，具有极强的证明力，在证据体系中处于“证据之首”的地位，只要有了指纹、DNA鉴定就能基本认定犯罪事实。在以往的司法实践中，法庭依据指纹、DNA鉴定为中心证据，结合现场勘查工作记录、被害人报案笔录等证据，如果能排除留下指纹的合理可能性，可直接认定盗窃犯罪。

2.检察院的观点。案例一中，罗某涉嫌盗窃的证据不足，但系夜间入户，涉嫌非法侵入住宅罪。案例二的不捕理由是杨某不承认犯罪，在失窃现场虽提取到杨某的指纹，但提取的地方是在移动物体上，提取的指纹只能证实杨某进入被害人的房间，而对于是否实施盗窃行为尚需其他证据来佐证，如查获赃物、销赃等证据。由于没有这方面的证据，认定杨某涉嫌盗窃罪的事实不清、证据不足。案例三的不捕理由也是证据不充分。

3.笔者的观点。案例一中，公安机关仅凭指纹鉴定就直接认定盗窃犯罪是难以成立的，检察院认定构成非法侵入住宅罪是正确的。案例二中，由于指纹提取部位与失窃电脑紧密关联，且位置隐蔽，正常情况下外人不会接触到，杨某的盗窃犯罪是可以认定的。案例三中，在多起盗窃现场均提取到指纹，盗窃的主观故意不言而明，贺某的盗窃犯罪也是成立的。检察院在案例二、案例三中不批准逮捕的决定是不正确的。

（三）案例中的证据和定性分析。先看上述前二起案例，公安机关指控犯罪嫌疑人涉嫌盗窃罪的主要证据是现场提取的指纹（手印、足印），没有任何直接证据，而现有证据中的被害人陈述、现场勘查记录等证据，确能证实发生了盗窃案件，以及被盗时间、方式、物品等内容的真实性，但能否与犯罪嫌疑人实施盗窃行为建立起必然的联系，推理认定的过程较复杂，不能简单得出结论。

案例一中，认定罗某到过盗窃现场，公安机关即认定其实施盗窃犯罪的证据是不充分的。在现实案件中，不同犯罪嫌疑人针对同一犯罪对象，并先后出现在同一犯罪现场的情况是可能的，因此不能排除他人之前或之后作案的可能性。只要是到过盗窃现场就认定实施了该起盗窃案件，显然缺乏逻辑联系和证据支持，不能形成前后连贯的证据锁链，存在无法排除他人盗窃的合理怀疑。同时，没有赃物查获，现场也无视频监控证明其有携带赃物离开，是否存在其他意图侵入的可能性？对此无法排除，故认定盗窃主观故意的证据是不充分的。德国联邦上诉法院也在判例中告诫道：“只要在理性争辩的基础上存在合理的怀疑，初审法院就不能对其定罪。”[8]所以，检察院在现有证据基础上以手段行为定性非法侵入住宅罪并批准逮捕是准确的。

案例二中，单纯从孤立的各节事实看，第一节事实现场指纹提取于移动到室外的鞋盒表面，因鞋盒所处的时空条件，只要经过现场门口的人都有接触的可能，是否必然为犯罪嫌疑人入室盗窃时所留，其结论并不是排他的。第二节事实的现场指纹提取于失窃的电脑和显示屏的电源插头，且相连接于放置在地面的插座表面。如果仅看表象，该指纹似乎与盗窃犯罪也没有必然的联系，但仔细分析，房间内唯一失窃的物品是开启并运行中的电脑和显示屏，电源插头插在插座上，且插座又置于地面位置，按照常人的一般逻辑和经验判断，如果不是为了窃取电脑和显示屏而必须拔下电源插头外，在特定的时空条件下，应没有其他接触与电源插头相连的插座的必要和可能。当然，从排除一切怀疑的角度，对留下指纹可能存在其他解释，比如说杨某突然心血来潮跑到别人家中就是为了摸一下电源插座。如日本裁判所判例：被告人盗窃了邻居家里的钱包，在审判中被告辩解拿走钱包是“为了创造与邻居交际的机会”。裁判所承认这种可能性并非绝对不存在，但如果没有具体的根据，则只是一种抽象的纯理论上的怀疑，不足以动摇事实的证明度。最终宣告被告有罪。①因此，第二节的盗窃犯罪是不存在合理怀疑的可能。这时，我们再来分析第一节事实，把两节事实作为一个整体联系，在杨某成立第二节盗窃事实时，盗窃的主观故意得到证明，其又出现在第一节盗窃现场，怀疑其可能盗窃也是符合逻辑的。当杨某本人辩解从未到过现场，其工作、生活的环境又绝对不具备接触现场物品的巧合，杨某在第一节现场留下指纹，也只能是盗窃时所留。而检察院的不捕理由先是认为指纹提取于移动物体，表明该指纹系在移动于室外所留，后又认为提取的指纹能证实杨某进入被害人的房间，结论前后矛盾。

再来看案例三，虽然证明盗窃犯罪的主要证据还是现场提取的指纹和DNA，也没有任何直接证据，但在如此多的盗窃现场，并且都不是公共场合，时空状态互不关联，犯罪嫌疑人与被害人素不相识，犯罪嫌疑人本人又无合理的解释，对此，任何一个不带偏见的正常人都会得出实施盗窃的肯定结论，不存在排除盗窃的合理可能性。

（四）近年来盗窃案件的捕诉现状分析。在2012年以前，温岭市类似于上述的案件，只要指纹出现在盗窃中心现场，排除正常接触的合理可能性，检察院、法院机关是以非法侵入住宅或盗窃认定有罪的。但新《刑事诉讼法》实施以来，检察院的态度曾出现转折，对于上述案例一的情形，若无明显破坏性痕迹，则不以非法侵入住宅罪定性，并和对于案例二的情形一样，都认为盗窃罪证据不足。对于案例三，即使有更多的盗窃现场留下了犯罪嫌疑人的指纹和DNA，即使犯罪嫌疑人的解释多么的不合理，如果没有犯罪嫌疑人认罪的口供、现场视频等直接证据，检察院坚持以“合理怀疑”没有排除为由不予批准逮捕或提起公诉，公安机关只能作疑罪撤案，侦查工作至此终结。

笔者以为，出现如此变化的原因主要有三个方面。一是检察院内部绩效考核不合理。尽管2015年中央政法工作会议已明令取消批捕率、无罪判决率等考核指标，[9]但在地方层面，仍然受惯性思维影响，习惯于用行政命令式的内部绩效考核，要求把无罪判决率降到近乎于零的苛求状态。一旦出现公诉案件被无罪判决，检察院全年的考核成绩就会垫底，领导政绩也会得到负面评估。受此“诉讼风险”的影响，检察机关会因担心法院判决无罪而怠于提起公诉。在无绝对把握避免无罪判决的前提下，检察院倾向于选择不捕、不诉的所谓稳妥做法，即使公安机关有不同意见提请复核，也难以得到检察院的支持。出于对可能出现无罪判决的担心，报捕、起诉的证据标准甚至严于审判标准。而公安机关既没有公诉权，又没有被害人的自诉权，诉讼程序就此止步。笔者以为，这种倾向是颠倒的、不科学的，不符合诉讼基本规律。这种现象应当引起我们的警惕，其存在着指控和惩治犯罪力度削弱与被害人权益保障和社会秩序、公共利益保护之间的平衡问题。[10]一般来说，起诉阶段的证明标准要高于侦查阶段的证明标准，审判阶段的证明标准又要高于起诉阶段的证明标准。[11]从最高人民法院的历年公报看，全国法院2000年共判处罪犯64万人，无罪判决6617人；2015年共判处罪犯123.2万人，无罪判决1039人，其中公诉案件667人，平均到全国3000多个基层法院，约五个法院才有一起无罪判决，无罪判决率从约1%下降到约0.1%，有的基层法院甚至连续几年来都没有一起事实存疑的无罪判决。受上述非司法理性的行政考核影响，这里的无罪判决数据的大幅下降可能含有违背诉讼规律的文字游戏之意义，而并不是公诉质量的准确反映。总体上说，我国的法治水平和司法人员素质与法治发达国家相比还有不少差距，但实践中无罪判决率却低于发达国家数十倍，甚至数百倍，这是难以令人置信的。二是受近几年“死刑冤案”纠错的影响，对错案责任追究的过分担心，检察官在逮捕、起诉中的审查思维趋于保守、谨慎，相当害怕因错案被追究责任，并导致所在检察院的业务、队伍建设成绩被否决。在敢于担当与部门利益、个人前途之间，倾向于牺牲部分社会利益，选择保护自身局部利益。刑事错案是人类社会面临的共性问题，在任何一个国家的刑事司法制度下面，刑事错案具有不可避免性。三是盗窃案件的被害人往往考虑的是财物如何追回，对犯罪嫌疑人是否追诉有罪并不太关注，即使检察院不捕、不诉，也几乎没有被害人向上级检察院申诉、信访或向法院提起自诉的实例，不像故意伤害、强奸等侵犯人身权利案件，迫于来自被害人或舆论的强大监督压力而选择提起公诉。

因此，在部门利益和个人利益的双重压力面前，检察院的法律监督和公诉职能往往得不到全面、切实的履行。这在间接的客观性证据认定盗窃犯罪的态度转变上表现明显，检察院用“排除一切的怀疑”代替“排除合理怀疑”的证明标准，更能确保不发生无罪判决或错案判决的风险。在批捕审查中，检察院很难摆脱“口供情结”和直接证据定案的影响，实质上坚持的是“客观真实”的证明标准，与新《刑事诉讼法》明确证明标准主客观统一的立法本意不符。对侦查机关来说，这样的定罪标准是脱离客观实际和现行证明标准的过分要求，在没有突破犯罪嫌疑人口供或取得其他直接证据证明的情况下，通过间接的客观性证据来认定犯罪面临难以克服的障碍。从近年公开披露的纠错冤案看，错案的最主要原因就是虚假口供（自白）。司法实践中暴露出的错案都存在过于依赖被告人有罪供述的口供中心主义倾向。[12]从北京大学法学院陈永生教授十多年来收集的近百起刑事错案来看，只有一起案件不存在刑讯逼供，并且刑讯逼供所得的口供成为证明被告人有罪的主要证据，甚至是唯一证据。[13]这些案件中，却没有发现指纹、DNA认定的错案，反而洗清冤案的理由之一正是指纹、DNA鉴定等间接的客观性证据，这值得引起司法实务部门深思。以客观性证据为中心的优势集中体现在对冤案的防范和纠正上。[14]目前检察院审查间接的客观性证据认定盗窃案件的标准恰恰相反，对上述案例中犯罪嫌疑人杨某、贺某不捕的理由是不充分的。要求绝对不出错案——包括死刑错案，是不现实的。[15]只要还有刑事司法审判，刑事错案这一客观现象必然同时存在，相比死刑案件，所有刑事案件的证据标准也不完全相同。影响定罪量刑的主要事实与非主要事实可以适用不同标准，罪行的严重程度不同，掌握证明标准的宽严也可以有所区别。[16]检察官不该背负不应有的错案追究包袱，检察院内部考核指标更要回归司法理性，不能把无罪判决的考核标准置于决定前途命运的地位。在陈永生教授研究的20起冤案中，有多达11起案件存在警察违法取证，隐瞒、伪造证据的情形。[17]检察官审查重点应当落在警察侦查中有无不法行为，提取指纹、DNA的程序是否合法，来源是否真实可靠等方面，而不是纠结于间接的客观性证据能否认定犯罪的问题上，因为客观性证据对于查明案件事实的可靠性与稳定性已经成为司法实践部门的共识。[18]

三、运用间接的客观性证据证明盗窃犯罪的侦查实务完善

在以审判为中心的刑事司法改革进程中，必将对侦查环节规范收集和固定证据提出更高要求，尤其通过盗窃现场提取的指纹、DNA鉴定来间接认定犯罪嫌疑人，是事后通过现场检材与指纹库、DNA库的样本比对发现线索，再将犯罪嫌疑人抓获，此时往往离发案已过了一段时间，涉案赃物可能已经被犯罪嫌疑人处理或挥霍，相关搜查也可能得不到新线索，如果犯罪嫌疑人拒不认罪，则主要依靠指纹、DNA鉴定认定犯罪的难度就很大。因此，需要在侦查环节严格遵循新《刑事诉讼法》的精神和证据规则，尽可能平衡收集、完善证明案件事实的全部材料，为提起公诉和法庭审判提供真实可信的依据，使侦查工作经得起时间和历史的检验。

（一）努力适应新刑诉制度改革，依法尊重和保障人权，彻底转变以打击为主导的侦查理念。公安机关既是国家行政机关，又担负刑事司法职能，并且是刑事侦查的主要力量，把打击和惩罚犯罪作为第一使命，在巩固人民民主政权，保卫人民民主权利，为社会主义改革和发展创造稳定治安环境而发挥了其他国家机关无可代替的作用。但是，近年来随着呼格吉勒图奸杀案、张高平叔侄奸杀案等冤假错案的平反，公安机关以破案为中心的侦查理念，饱受舆论攻击和法律良知的拷问。过分强调破案率，尤其是要求“命案必破”，极可能导致在有些一时难以侦破的案件中，办案人员被迫寻找替罪羊。[19]在每一起错案的背后总是折射出漠视人权保障、刑讯逼供、非法证据采信、流水式审判等严重程序违法的阴影。英国法哲学家约翰·密尔指出：“国家权力正确行使的唯一目的就是防止对他人的损害，……社会成员不能被合理地强迫去做什么或者忍受什么。”[20]这一论述对于理解为何要约束国家权力的问题仍然具有重要意义。以审判为中心，由审判权对侦查取证、公诉活动进行制约，是现代刑事诉讼的基本原理。审判中心主义包含着司法权对侦查权的有效控制，这种控制通过采取司法令状（审批）制度来实现。[21]历史形成的公检法相互协调，形成打击合力，共同惩罚犯罪的传统，与现代诉讼理念和现行刑事诉讼制度已格格不入。因此，彻底转变以打击为中心的侦查理念，坚守公平正义，牢记“迟到的正义非正义”，避免冤假错案，尊重和保障人权，是侦查机关思想领域的一次自我革命。

（二）遵循新的证据裁判规则，侦查思路由破案抓人主导向搜集证据主导转变。随着新刑事诉讼对现行证据制度的重大调整，明确将“排除合理怀疑”证明标准和非法证据排除规则正式立法，使我国刑事诉讼证明体系的科学性得到了显著提升，也使实现以审判为中心的法官证据裁判成为可能。没有经过法庭调查程序查证属实的证据不得作为定案的根据，而法庭能否认定有罪，基石在于侦查、起诉移送的证据能否被法庭采信，因此，法庭审判对证据的判断当然成为侦查取证的方向和标准。有学者对20世纪80年代以来我国发生的50起刑事错案进行分析，得出的结论是，只有2起不存在证据问题，别外48起都存在两种以上的证据问题。[22]证据问题已成为衡量侦查质量的最关键问题，侦查过程中必须注重证据优先原则，客观性证据优于主观性证据；[23]侦查重心必须围绕法庭审判，从破案抓人向收集、固定证据转变；在保证证据质量上必须立足程序优先，严格依照法定程序收集、固定证据，杜绝非法取证，确保证据不因非法被排除，让程序价值在侦查环节真正得到体现。

（三）适应诉讼制度改革，刑事诉讼由侦查中心主义向审判中心主义转变。公检法“分工负责、互相配合、互相制约”是我国刑事诉讼的一项基本原则，与审判为中心属于不同的诉讼构造与诉讼关系。前一构造，三机关对侦查、起诉、审判分工负责，各管一段，实现程序自控；后一构造，侦查、起诉必须面向审判、服从审判。[24]由于缺乏司法结构和司法资源配置上的支持，我国这种相互平行、首尾相继的诉讼阶段结构，容易异化为侦查中心主义，对于侦查犯下的错误，很难期待审判来纠正。我国近年来披露的一些典型“死刑错案”，与这种“分段包干”流水作业式的诉讼程序是分不开的。冤假错案的发生很大程度上是审判对侦查的制约作用失灵所致。[25]党的十八届四中全会明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。[26]由于我国现阶段还没有完全建立预审法官制度、起诉书（状）一本主义、证人出庭制度等现代配套诉讼制度，完全摆脱以侦查卷宗为中心的“坐堂问案”审理方式很难在短期内实现。但是，非法证据排除规则的基本确立，以及与之配套的终身问责制的启动，必将遏制侦查人员进行刑讯逼供等非法取证的主观冲动，检察官、法官对证据的审查判断将更为严格，法庭审判的对抗式辩护会让非法证据露出原形。以审判为中心的诉讼制度改革要求“证在法庭、辩在法庭、判在法庭”，实现以主观性证据为中心向主观性证据与客观性证据相统一的证据审查模式转变。[27]侦查卷宗移送的证据，在裁判时不再具有天然的证据能力和优势证明力。法庭审判不再是对侦查结论的简单审查和确认过程，存疑而宣告无罪的比例也不会仅仅是0.1%。

（四）围绕间接的客观性证据的特殊证明标准，从证明盗窃犯罪的各个时空环节，收集立体平衡又环环相扣的完整证据。间接证据证明犯罪有其自身的特殊证明规则，除了遵循证据“确实、充分”“排除合理怀疑”的一般证明标准以外，还须达到“全案的间接证据形成完整的证明体系”“认定犯罪结论的唯一性”的自身证明标准。②随着依法治国和刑事诉讼制度改革的深入开展，起诉、审判环节坚持的“客观真实”证明标准被“排除合理怀疑”证明标准真正取代，“口供情结”和直接证据依赖会逐步摆脱，证据意识将会从以言词证据为中心彻底转变为以客观证据为中心，通过间接的客观性证据认定盗窃犯罪终将成为常态。在具体的侦查取证环节，需要牢牢把握证据的三大属性，着重围绕间接证据的证明标准固定证据，保证间接证据的确实性、充分性、体系性和唯一性。

1.间接的客观性证据必须是确实的，要严格依照法定程序收集、固定证据，确保来源可靠、真实可信。证据确实是刑事诉讼的证明标准之一，间接证据的确实性是对定案证据质量上的要求，就是据以定案的间接证据必须经查证属实，符合证据的客观性、合法性特征。查证属实的客观性证据应作为最佳证据在定案中优先使用，要以客观性证据所证明的事实情节为案件事实的中心。[28]首先，间接证据的收集程序要符合刑事诉讼法的规定，不存在影响实体公正的程序瑕疵，不存在非法证据排除情形。其次，间接证据必须是客观真实的，以指纹、DNA鉴定为中心的间接证据认定盗窃犯罪，关键在于现场勘查记录和指纹、DNA鉴定的真实性。

现场勘验检查笔录，是记录指纹、DNA等关键证据提取、固定的载体，是侦查工作最为重要的一项基础性工作，必须在证据的合法性、客观性、关联性上全面把握。（1）制作主体必须是适格的侦查、技术人员二人以上，见证人不能是公安机关的聘用人员等利害关系人。（2）指纹、DNA的提取、固定过程必须详细记录，如提取的部位、数量，指纹是汗液指纹还是血迹指纹等；DNA生物检材是毛发、血液还是其他人体组织；提取、固定的方法是什么；检材的新鲜程度如何；保存检材是否使用规范的专用器具；提取、固定有反映检材所处现场部位和原始物理形态的重点照片和细目照片；提取过程和保管不出现二次污染和不当损毁；有条件的可以对现场勘查全程录像保存，并及时将提取的检材建档入库向检察院批捕移送时附送入库记录。（3）现场勘查工作记录必须在勘查结束后现场制作，向检察院批捕移送的必须是原始的记录，不能现场勘查时先以草稿形式记录，等到犯罪嫌疑人到案后再重新制作正式的勘查记录。一旦勘查记录的真实性受到质疑，必将导致与勘查密切关联的指纹、DNA鉴定意见的证明力存疑，直接造成收集的证据不被检察官、法官所采信。（4）现场勘查工作记录、现场图、现场照片应相互一致，不得自相矛盾。（5）应当提取被害人的指纹、DNA用于比对排除。

指纹、DNA的鉴定意见，在零口供又无其他直接证据的情况下，是全案的关键证据，在间接证据体系中处于中心地位，必须确保鉴定意见的真实性、科学性没有一丝疑问。（1）鉴定意见应当及时出具。现场收集的指纹、DNA等检材经与样本库比对认定犯罪嫌疑人的，不能等犯罪嫌疑人到案后再出具，否则容易使检察官对指纹提取时间的真实性带有深深的疑问，无法产生对排除合理怀疑的内心确信。如果鉴定意见是及时出具的，至少就不会有这样的疑虑。技术人员只须对检材、样本是否同一负责，至于样本来源是否存疑，这不是技术人员需要考虑的问题，也无需承担相应的法律责任。对证据的真实性进行判断，是法制部门的审核职能，会结合其他证据综合认定。（2）鉴定意见应当科学、全面。比对认定的指纹或DNA，要有论证认定的详细过程，具体包括检材的种类，提取时的编号，检材和样本的分别来源，检材保存有无受到污染、破坏，保存过程物理性状有无改变，认定依据是否充分，等等。对没有比对认定的，也应当在鉴定意见中作出全面说明，是排除犯罪嫌疑人所留，或是被害人的还是不具备鉴定条件的。不能仅对认定的检材出具鉴定意见，而对提取的其他检材不作任何说明否则检察官的疑问是不能消除的，会给其留下太多的想象空间，不能得出排他性、唯一性的结论。回顾上述案例二、案例三，盗窃现场分别提取到多枚指纹，而鉴定意见只对其中认定的1枚指纹出具鉴定意见，这导致有关剩余的其他指纹到底是何人所留，是否不具备鉴定条件等疑问不能消除。在“零口供”案件中，作为中心证据的鉴定意见，是不应当有这样的缺陷的，这也是侦查机关需要高度重视并予以完善的环节。

2.间接的客观性证据必须是充分的，既要尽可能放大个体证据与案件事实的关联性，又要尽可能在不同的时空节点收集证据加以证明。客观性证据与待证事实的关联往往是一种间接的关联，需要通过可靠的方法和手段予以识别，需要借助生物、痕迹、法医检验等技术来进行解读。[29]证据的充分性是指认定犯罪事实的基本证据必须达到足够的数量，犯罪的证明对象都有相应的证据证明，已排除其他的可能性。一般来说，何人、基于何种动机、在何时、何地、使用何种手段、实施何种犯罪行为、造成何种犯罪后果等七种要素都要有相应的证据证明。证据的充分性是对定案证据在数量方面的要求，强调在定案时不能仅凭零星的证据，甚至是孤证定案，而是要求全案的基本事实必须要有证据来加以证实，但不是脱离具体案情一味求全，事无巨细，也不是证据越多越好，所有的法定证据种类都要齐全。

首先，收集的间接证据尽可能扩大与案件的关联程度。通过个体证据的充分性，使叠加后的证据证明力最大化，达到证明全案证据充分之目的，重点由被害人陈述和现场勘查工作记录的相互印证来体现。被害人陈述询问的关键是，陈述必须客观，基本事实描述详细，不能夸大，也不能缩小，为侦查取证的方向和思路提供准确的基础信息。调查、询问主要抓住以下几点：（1）发案的时间、地点、具体的部位；是否具备户的特征；发现失窃的时间；报案是否及时；期间是否有他人到过现场，现场有无人为接触、移动和改变，判断现场有无勘查价值。（2）原始现场的破坏情况，如破坏部位的隐密性；是否为中心现场；常人是否能够轻易接触；失窃财物的特征，如大额现金有无取款，借款、工资记录等佐证数额的来源是否真实，贵重首饰、名牌箱包有无购买发票，是否系特殊物，为常人所无法复制；失窃财物近期本人有无接触；扣押的赃款、赃物是否具备与本人指纹、DNA的鉴定条件。（3）现场周围道路、进出口有无视频监控可以调取，以及其他线索提供。（4）报案情况应当立即制作详细的笔录，一般一次形成，不要增补删减，更不能在抓获犯罪嫌疑人或者查获失窃财物后，再反过来补充报案笔录，使陈述的真实性产生怀疑。

其次，从犯罪的时空环节体现犯罪活动轨迹的充分性。全面收集其他间接证据，立体还原犯罪嫌疑人作案时的活动轨迹。主要围绕以下几点展开收集工作：（1）发案期间其亲属、朋友或其他同住人员的证人证言，甄别无作案时间的口供辩解的真实性。（2）盗窃现场外围道路、进出口和犯罪嫌疑人住处附近的视频监控，反映作案前后的体貌、衣着特征，携带物品、工具的可疑变化，尤其要及时调取监控录像，否则因监控保存的时效性问题可能会造成事后无法补救的后果。（3）犯罪嫌疑人专用手机的活动轨迹、手机贮存信息，通过手机多维采集分析系统还原有无存储与盗窃有关的信息，以及调取手机轨迹与发案时间、区域是否重合、覆盖。（4）查获犯罪嫌疑人后立即对住处、人身进行搜查、检查，有无赃款、赃物查获，提取赃款、赃物不能直接用手触碰，应规范封装，并与被害人的指纹、DNA进行比对鉴定。

3.间接的客观性证据必须是完整的证明体系，不同时空节点收集的证据，能形成立体平衡闭合的证据锁链。间接证据的体系性是指全案间接证据要形成完整的证明体系，在犯罪时空要件上环环相扣，不同的环节能相互印证，不存在相互脱节、互相矛盾的地方，证据锁链有机地组合在一起。重点是从案件发生直至销赃处理的不同时空环节，收集、固定的证据能平衡地环形分布，最大限度地直观、真实、立体地还原犯罪的发生过程，如被害人陈述失窃的详细时间、地点、财物特征，现场破坏情况，现场外围视频监控发现犯罪嫌疑人在案发时出现在现场，携带有与现场破坏特征相符的工具，以及与失窃物品相似的赃物，本人使用的手机信号轨迹覆盖发案的时间、地点，失窃赃物在其住处或人身搜查、检查时发现，现场勘查工作记录固定中心现场指纹、DNA的提取过程，指纹、DNA鉴定意见认定同一，同住人员反映其有作案时间和活动反常的证言，转移、购买赃物人员的证言，等等。尽管间接证据证明的事实都是与犯罪有关的某一活动片断，也只都是一种可能性，从逻辑上讲，最多的可能性相加，也不能得出必然性的结论，但是相加的可能性越多，可能性的分布越均衡，存在的怀疑就排除得越多，离必然性的结果就越近，得到证明的案件法律事实就会更加接近原始客观事实，全案的间接证据的有机联系就能形成，证据锁链的完整性就能够得到巩固，检察官、法官的内心确信无形中会彻底强化。

4.间接的客观性证据得出的结论必须是唯一的，不存在其他合理的可能性。间接证据的唯一性，可概括为排他性，是指运用证据对案件事实所得出的结论必须是排除其他可能，是本案唯一的结论。[30]在司法实践中，据以定案的间接证据只要拥有足够的数量和质量，间接证据来源真实可靠，与案件事实存在着客观联系，据以定案的证据与证据之间、证据与案件事实之间相互一致，整个证明体系中不存在严重的缺陷，彼此之间不存在疑问或无法解释的矛盾，推理过程符合逻辑，得出的结论合乎情理、确实可信，足以排除其他合理的可能性，那么该结论就是唯一的。间接证据认定犯罪的唯一性，并不是说结论就是绝对确切的。在任何案件中，或在任何司法活动中，法律事实与客观事实都存在质和量的差异。[31]正确的判决不一定要求所有案情细节都达到100%的真实。[32]只能说合理的可能性已经不会存在，达到“排除合理怀疑”的证明程度。丹宁勋爵谈到排除合理怀疑时说：“它不必达到确定无疑，但必须具有高度盖然性。排除合理怀疑的证明并不意味着排除任何疑点，如果法律因为一点离奇的可能性而扭曲了司法进程，它就难以保护社会。如果对被告人不利的证据是如此之强大，只留下了对他有利的一丝遥远的可能性，……那么案件已获排除合理怀疑地证明。”[33]“高度盖然性”，即证据的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到确信境地。[34]如果要求证明之确切必须达到不能发生任何错误，那么“排除合理怀疑”就没有存在的价值，陪审团制度也没有生命力。最高人民法院副院长沈德咏认为，在司法实践中，我们追求的是100%的公正，但实事求是地讲，古今中外，任何司法制度之下，要从个案上做到绝对的或者100%的公正，是非常困难的。就间接证据证明盗窃案件而言，是否“排除合理怀疑”达到唯一性的程度，要结合全案证据分析判断。如果在多起盗窃现场均提取到犯罪嫌疑人的指纹或DNA样本，而犯罪嫌疑人不承认到过现场，接触过现场物品，但对每起盗窃现场遗留其行为痕迹无法作出合理解释，按照一般经验常识，到达现场与不实施盗窃行为的偶然性是不存在的，也就是说，与实施盗窃犯罪的因果关系是可以推定的，至于是否既遂、既遂数额等仍须证明。在个案的盗窃现场留下指纹或DNA样本，一般是因为盗窃，但也可能出于抢劫、偷窥等非法目的，也不排除可能误入现场而有过接触，因为害怕与盗窃有关而不承认误入现场的事实。能否认定嫌疑人实施了盗窃行为，应当从指纹提取部位的隐蔽性，以及与失窃财物的关联程度来判定。同一犯罪嫌疑人的指纹，出现在不同盗窃现场的次数越多、枚数越多、越接近盗窃现场中心、越是隐蔽部位，那么证明其盗窃行为的盖然性程度也就越高。当通过证据在量和质上的积累而使对事实的证明达到客观的“高度盖然性”之时，那么盗窃犯罪的唯一性就能得到证明。

尽管运用指纹、DNA鉴定等间接证据如何证明盗窃犯罪的有关争议还将继续存在，但随着人权保障、证据意识、审判中心、程序意识等侦查理念的重大转变，侦查成果必将在批捕、起诉、审判环节得到肯定，并在司法实践中得到验证。比如，上述案例一中的杨某再次被抓获后，在证据几无变化的情况下，检察院改变了原决定，最终批准逮捕杨某，法院也顺利判决，并成为温岭当地的司法判例。

四、余论

在新的法治背景、诉讼制度和证据规则下，彰显司法的公平公正，贯彻实事求是、疑罪从无的法治精神，坚持证据裁判规则是司法机关必须坚守的法律底线。党的十八届四中全会关于依法治国的要求，明确了对司法人员实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，但这只是对司法人员故意违法或重大失职办案的追究，与司法人员的身份保障和职务豁免并不矛盾。严防冤案是司法的责任，最大限度减少轻纵犯罪同样也是司法的责任。[35]当然，如果司法人员以自己的日常生活经验，遵循职业良知，保持法律人应有的谨慎和理性都不能避免错案发生的，就没有责任追究的可能。

对盗窃犯罪的打击是否有效，关系社会治安总体稳定。据统计，每年盗窃案件占全部刑事案件总量的70%左右，与人民群众生产、生活息息相关，多年来都是反响强烈的社会热点问题。在现阶段的司法实践中，检察院对运用间接证据认定盗窃犯罪过于保守，大量有罪的惯犯被释放，对侦查的有效性带来较大冲击，必将导致正当法益受损而得不到有效救济和恢复，影响了群众的安全感、满意度，一定程度上也影响了侦查技术人员提取痕迹物证的积极性，从而难以实现法律效果、社会效果的真正统一。有关问题期待有关部门和学界继续深入研究、探讨。

注释：

①日本最高裁判所1948年8月5日判决。

②最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（自2013年1月1日起施行）第一百零五条:没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪:（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

[1]樊崇义，赵培显.论客观性证据审查模式[J].中国刑事法杂志，2014（1）.

[2]樊崇义.客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准[J].中国法学，2000（1）.

[3]樊崇义，锁正杰，吴宏耀，陈永生.刑事证据前沿问题研究[M]//何家弘.证据学论坛（第一卷）.北京：中国检察出版社，2000：206.

[4]同[2].

[5]何家弘.论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究，2001（6）.

[6]李学灯.证据法比较研究[M].台湾：五南图书出版公司，1992：665.

[7]同[6].

[8][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译.北京：中国政法大学出版社，2004：149.

[9]孙燕，张倩.谈取消不合理指标——司法回归理性值得肯定[N].法制日报，2015-01-28（9）.

[10]苗生明.错案的界定与防范[J].中外法学，2015（3）.

[11]同[5].

[12]同[1].