□高振华，章百益

（浙江六和律师事务所，浙江 杭州 310013）

监察体制改革中辩护权问题刍议

□高振华，章百益

（浙江六和律师事务所，浙江 杭州 310013）

监察体制改革试点开始后，监察调查程序同时具备行政监察、刑事侦查两种属性，是两者的有机结合。从措施上看，监察调查措施在手段和目的上，与刑事侦查并无区别；从辩护权的源起看，承认被调查对象的辩护权符合我国刑事诉讼的发展规律，符合刑事诉讼现代化的发展趋势，也符合人权保障的要求。建议允许被调查对象在被采取留置措施之日起委托辩护人；在保留其他辩护权利的基础上，建议结合我国贿赂犯罪查处的实践，对特别重大贿赂犯罪案件需经批准会见的规定加以改进。

监察体制改革；辩护权；监察调查

2016年11月，中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在三省市设立各级监察委员会；12月25日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，决定在北京、山西、浙江三地开展国家监察体制改革，并将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，同时设立了相应的监察调查程序。

经过几个月的部署，各地的监察体制改革逐步展开，并基本完成了机构设置和人员安排，部分监察工作已经开始。然而，除了前述文件，国家层面对于监察的具体规则并未予以明确，反而由全国人大常委会暂时调整或暂时停止适用了现有的《刑事诉讼法》等法律的相关规定。在监察调查程序中，被调查对象是否享有辩护权？是否可以获得律师辩护？律师辩护应当受到哪些限制？这些问题，都是监察体制改革中需要面对的问题。

目前，学术界、实务界对于前述问题已经逐步开展了讨论，但是多集中于监察立法问题，未直接触及律师辩护问题。纵然监察体制的改革是一个涉及宪法层面的全面改革，但既然监察体制改革整合了行政监察、刑事侦查程序，加之已与党的纪律检查机构合署办公，在对程序的探讨中任何一个角度的观点就都不应缺席。

基于此，笔者拟站在刑事诉讼原理的角度，从监察调查程序的定性出发，探讨监察程序中的辩护权问题。

一、监察调查的程序属性分析

监察委员会设立以后，监察合并了行政监察、职务犯罪案件的侦查程序，加之党内的执纪程序，形成了三合一的职能。那么，在这一过程中，原有的刑事案件侦查程序属性有没有发生改变？发生了何种改变？该种三合一的调查程序究竟属性为何？目前主要有以下两种观点。

（一）两性区分说。陈光中教授在2017年4月1日召开的“国家监察与审计法治学术研讨会”上提出：“监察调查工作明显地分为两大部分：涉嫌一般性违纪违规的调查和涉嫌职务犯罪的调查。而涉嫌职务犯罪（包括贪污贿赂犯罪和渎职失职犯罪）的监察调查，我认为，涉嫌职务犯罪的调查，其性质相当于刑事诉讼中的侦查。”①陈教授的观点中，将监察调查程序区分为一般性违纪调查和涉嫌职务犯罪的违纪调查两大部分，这一区分方式实质上是保留了原有的行政监察、刑事侦查两种程序的区分，使得监察调查程序符合原有的法律体系。笔者认为，该种区分方式似不符合全国人大通过的监察体制改革试点决定，也不符合可预期的实际操作情况。

首先，全国人民代表大会常务委员会通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》规定：“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，……调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定。”该规定并没有区分陈教授提出的一般性违纪和职务犯罪。相反，不论是职务违法还是职务犯罪均属于调查的对象，只是需要根据调查的结论，区分进行处置，“对于涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”。因此，该决定区分的只是后续处置，是程序结果，而非调查程序本身。

其次，案件事实需要通过调查程序查清，案件性质需要根据查明的事实加以判断，在调查未得出结论以前，监察委员会并无法区分案件的情况，更无从区分究竟属于一般的违纪还是职务犯罪。因此，区分一般违纪的调查和职务犯罪的调查，并不符合客观实践。

（二）侦查属性说。另一种观点认为，调查权直接源于检察机关侦查权的转隶，其性质并未发生改变，②故在性质上还是侦查。但是笔者认为，在法律层面监察调查整合了行政监察和刑事侦查，加之与党的纪律检查机关合署办公，还可能涉及党的纪律检查程序，简单地将调查定性为侦查似乎以偏概全。

笔者认为，对于这一新生的程序，全国人大常委会已经在《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》中明确了其“调查”的名称，学理上对此无过多争论之必要。在监察体制改革后，监察调查将替代行政监察和职务犯罪案件的刑事侦查程序，因此兼具两者的属性。

但是在理解该程序的属性时，应当注意两个问题：其一，应当区分党纪与国法。党依据宪法法律治国理政和党依据党内法规管党治党。③对于党的纪律检查程序，并没有因为党的机构与国家机构合署办公就改变了性质，不应与监察程序相互混淆；其二，应当注意监察调查程序的两种属性，即行政监察中的行政权属性和刑事司法中的侦查属性，两者是有机统一的“监察调查”，而非因为具有两种属性而强行分为两类。

在前述基础上，真正需要探讨的是，进一步试点和将来的监察法立法中，应当如何科学设立监察调查程序的问题，就本文的论题而言，即被调查对象是否享有辩护权？被调查对象享有什么样的辩护权？

二、被调查对象辩护权之存否

对于监察调查程序中是否应当赋予被调查对象辩护权，特别是委托辩护的权利，实务界多有否定意见。④该观点的主要理由，是监察调查程序并非刑事诉讼中的侦查程序，认为被调查对象有权委托辩护没有法律依据。

笔者认为，监察体制改革仍在试点中，全国人大常委会的决定仍仅仅是原则性的，具体的细节需要在试点中予以明确，因此被调查对象是否享有辩护权的问题，应当是一个是否“应然”的问题，应在试点中逐步成熟，并暂时通过一定的形式予以固定，为将来的监察法立法提供实践经验，仅仅以“没有依据”为由就否定被调查对象委托辩护的权利，似忽视监察体制改革的“试点”属性，同时也会使得正常的监察调查措施缺乏明确的依据。就此问题，应当从侦查的属性以及辩护权的源起予以分析。

（一）行为而非程序——对侦查的理解。我国刑事诉讼法只是规定了侦查程序，但是对侦查并没有给出法定的概念。比较各国刑事诉讼制度，侦查程序并非刑事诉讼程序的必备阶段，如普通法系的美国，对侦查的规定只是基于宪法修正案对搜查、扣押、逮捕等进行规范；又如大陆法系的德国，只有审前程序⑤而并没有侦查程序。相对而言，各国刑事诉讼制度都规定了讯问、扣押、羁押等侦查行为。

在设立了单独侦查程序的日本刑事诉讼制度中，所谓侦查，就是保全犯罪的证据、保全犯罪嫌疑人的人身。⑥在未设立单独侦查程序的德国刑事诉讼制度中，审前程序有双重目的：将不需要进入审判的案件筛选出来，同时为那些需要审判的案件搜集证据。⑦对应我国刑事诉讼法，讯问、询问、搜查、扣押等均是为了保全犯罪的证据，而刑事拘留、逮捕、监视居住等强制措施则是为了保全犯罪嫌疑人的人身，我国侦查程序的目的还在于决定案件是否需要移送审查起诉。

根据《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，监察调查程序中可以采取的措施包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置。其中询问、讯问、查询、冻结、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定，均属于刑事诉讼法中已经规定的侦查措施，其目的显然是为了保全犯罪的证据。对于留置，尽管如何操作尚无文件明确，但目前实务界一般认为可以羁押被调查对象三个月，经批准还可以再延长三个月，从已有的实践看，留置时间基本在一个月左右。⑧显然，不论留置的定性如何，其均是对被调查对象人身之保全。

从监察调查程序的程序结果看，对经调查认为涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。这也说明，监察调查程序的目的，在于筛选需要进入审查起诉阶段的案件，其程序目的与原刑事侦查程序并无二致。

因此，监察调查程序在目的与手段上均与现有的刑事侦查一致，如最终实践操作中可以留置被调查对象六个月，则其人身保全措施甚至远强于目前刑事诉讼法中的刑事拘留，而与经过延长的逮捕基本相当。

（二）辩护权——对侦查行为相适应的防御权。刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史。⑨我国刑事诉讼制度的发展，同样经历了辩护权在波折中逐步扩充的历史：我国1979年《刑事诉讼法》仅仅规定了被告人享有委托辩护的权利，在侦查、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人并不能得到律师的帮助；在1996年《刑事诉讼法》中，明确了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并且可以与之会见，只是侦查机关可以视情况派员在场；2012年《刑事诉讼法》则更进一步，既明确了侦查阶段律师的辩护人地位，也废除了会见时侦查机关派员在场的制度，并强调除了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人不受限制。从新中国刑事诉讼制度的发展看，我国的刑事诉讼制度仍然在逐步现代化的过程之中，辩护权仍然在扩充发展期，并仍有一定扩充的空间。

德国刑事诉讼法规定了被指控人在程序的任何阶段都可以委托辩护人为自己辩护。尽管在德国宪法中并没有提及这一权利，但是这是法治国家一般性的宪法观念的组成部分。⑩在国际上，这一标准同样被确立，如1957年第一届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》要求：未经审讯的囚犯为了准备辩护、而社会上又有义务法律援助，应准申请此项援助，并准会见律师，以便商讨辩护，写出机密指示，交给律师。为此，囚犯如需文具，应照数供应。警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。又如1990年第八届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》列数了被调查对象几大基本权利：所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护；各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助；任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费；各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下最迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时；遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

综上分析，在监察调查程序中，赋予被调查对象辩护权，不仅是我国刑事诉讼发展的必然趋势，更是现代法治国家的基本观念，是国际上所认可的人权保障的最低限度。

三、监察调查程序中辩护权的规制

（一）辩护权的开始。根据目前《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间节点为自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，这种规定的方式与国际惯例基本一致。考虑到监察调查程序不同于纯粹的刑事侦查程序，糅合了行政监察和刑事侦查两种程序，甚至涉及到党内纪律检查的内容，因此笔者认为应当有所区别。可将监察调查程序中的辩护权起始时间定为被留置之日，理由有二。

其一，赋予辩护权的缘由，是为了提高刑事诉讼水平而采取的必要、适当的措施，如果在法律上以及事实上犯罪嫌疑人处于无权利状态的话，就会增大毫无事实根据地把犯罪嫌疑人作为真正犯罪人对待的危险；就会出现不问是否存在事实根据，是否为真正的犯罪人，不当侵害人权的危险。⑪可见辩护权是与调查强度相适应的防御权。在监察调查中，可能是因为涉嫌违反党的纪律的调查，可能是基于行政监察的调查，也可能是因涉嫌犯罪的调查。如仅仅是谈话甚至讯问，被调查对象所受到的人身强制、心理压力相对较小，赋予辩护权的必要性相对较小,但是，一旦被采取留置措施后，被调查对象即面临较长时间的羁押，强度比较严重；同时，监察委员会行使的留置权力也并不受到其他国家机关的个案监督，无需检察机关或法院予以批准，存在权力滥用的风险。因此，在被采取留置措施后，赋予被调查对象辩护权，既合理也必要。

其二，在被留置之日起，允许被调查对象委托辩护符合我国刑事诉讼和反腐败制度发展的趋势。本次监察体制的改革，除了整合反腐败力量以外，还带有将党的纪律检查程序法律化的意图，长期游离在国家法治体系之外的“双规”程序有望被纳入法治轨道，这无疑是我国法治发展的一大里程碑。对于被羁押的对象，我国《刑事诉讼法》自1997年1月1日之后就赋予了其获得律师帮助的权利，如果在被留置后仍不允许被调查对象委托辩护，则不符合我国刑事诉讼发展的趋势。

（二）辩护权的设置。目前我国的《刑事诉讼法》对于侦查阶段的辩护权主要包括：提供法律咨询、代理申诉和控告、代为申请变更强制措施、了解涉案的罪名和基本情况、会见和通信。其中的重中之重，是保障辩护人的会见和通信权。

2012年《刑事诉讼法》修改中，虽然整体上扩充了辩护权，保障了律师的会见权，但是对于特别重大的贿赂案件，仍然规定了辩护人经办案机关许可后方可会见。在修订后的《刑事诉讼法》实施后，实践操作也确实出现了众多被诟病之处，如“特别重大贿赂犯罪案件”的适用范围有待进一步完善，⑫特别重大贿赂犯罪案件的认定程序不严，律师会见权未得到有效保障，对律师会见权的救济效果不理想⑬等等。因此，在本次监察体制改革中，应当考虑解决这一问题。

笔者认为，对于监察调查程序中的辩护权设计的最优方案，是在沿用《刑事诉讼法》，保留辩护人提供法律咨询、代理申诉和控告、代为申请变更强制措施、了解涉案的罪名和基本情况等权利的基础上，考虑取消特别重大贿赂犯罪案件需经批准会见的规定，使得特别重大贿赂案件中被调查对象获得律师帮助的权利与《刑事诉讼法》的一般规定一致，也使之符合国际准则。

当然，考虑到我国贿赂犯罪案件查处的特殊情况，对会见的问题，亦可以考虑折中的方案，即在保留经许可会见前提下，针对现有的规定进行改进，以实现我国刑事诉讼制度在改革中的发展。具体的改进措施可包括：在实体上，明确“特别重大贿赂犯罪案件”的认定标准；在程序设计上，引入内部、外部的监督机制，防范办案机关滥用“特别重大贿赂犯罪案件”的规定，阻碍辩护工作。

注释：

①陈光中：《我国监察体制改革法制化的三个问题》，监察与审计法治研究中心微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU0MTAyODUzOA==&mid=2247483663&idx=1&sn=4a07a0e 0c73b47db387001ab5c8dedd5&chksm=fb3178dacc46f1cc2b4a20b503c 7502621dc803a39d20a07198ab40ecee0ef7b3e458f8ec6bd&mpshare=1&scene=1&srcid=0410VtO2bkZBpeWWWHcQYEMi&key=c1228b9e69 8b67bc1a036b48fed2ac064c49b4f9bfe8a1117160154869487eb364a962 932c3dca51dbb4cd69fa5568880b5d00af4d7a1d48e0678e74ef25919020 97970b7cf7accffc63a900e2f86267&ascene=0&uin=MTMxNzE3NjI4MA%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir6%2C1+OSX+OSX+10.12.4+build（16E195）&version=12020110&nettype=WIFI&fontScale=100&pass_ticket=C5KO%2F3RLOYfsqIL6wEIMFC7A4tfMDIMbuXZKs%2B 9PxriFZQ8GyNbGYKqv%2FBbpSmiw，访问时间：2017年4月16日。

②周佑勇：《监察委调查权本质是侦查权需受批捕公诉权制约，处置权仅限过程性》，搜狐网，http://www.sohu.com/a/134353544_650721，访问时间：2017年4月16日。

③《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月29日《人民日报》，第3版。

④相关观点的文章如中央纪委监察部网站微信公众号2017年7月17日所发表的《使党的主张成为国家意志》。该文认为：“反腐败针对的职务犯罪区别于一般刑事犯罪，国家监察法也区别于刑事诉讼法；监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能简单套用司法机关的强制措施。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法。”该文详见中央纪委监察部网站微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMDU0MDYwMQ==&mid=2653001228&i dx=1&sn=5722dfa684fae0062c5d146150dc7b87&chksm=809bf55ab7ec 7c4cb3bbb1112a833162ec7da16f0a2b798b52e5a560d9fa253e28bc903 7dc2e&mpshare=1&scene=1&srcid=0802FyrvrhSiQdVmevycma7R&key=9d7a2a43293777bcad178a5160fa2d9b772b5f80c4b17de86207885a32 7e12aede014324c5e910ee2970ee45e2f1ee55aa5d4f1b0ac671c63f6d565 30cdca6692e3ca48d1f2341ac1475c8a22b81f26f&ascene=0&uin=MTMx NzE3NjI4MA%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookPro13%2C2+OSX+OSX+10.12.6+build（16G29）&version=12020810&nettype=WIFI&font Scale=100&pass_ticket=6juil%2FdSujt1879m7OdR%2BT9mf3eIbc5cd M7eOj3swfMvoulpwLzhWG5ysxlvggnD，访问时间2017年8月1日。

⑤在德国，侦查与审查起诉在刑事诉讼法典中被视为是审判前程序的有机组成部分，审查起诉并不是独立的程序，而是侦查活动的延续。见卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，北京.人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，第22页。

⑥[日]田口守一：《刑事诉讼法》（张凌、于秀峰译），北京.中国政法大学出版社2010年版，第29页。

⑦[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》（岳礼玲、温小洁译），北京.中国政法大学出版社2004年版第90页。

⑧如北京市通州区人民法院李某挪用公款一案，李某因涉嫌挪用公款于2017年4月7日被监察委员会留置，后于2017年5月5日被检察机关逮捕。见北京市通州区人民法院（2017）京0112刑初416号刑事判决书。

⑨同⑥，第107页。

⑩BVerfGE 38，105 at 111（1974）；BverfGE 39，156 at 163（1975）；BverfGE 39，238 at 243（1975）；BverfGE 66，313at 31 8-319（1984）。转引自[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》（岳礼玲、温小洁译），北京.中国政法大学出版社2004年版，第52页。

⑪[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（丁相顺译），北京.中国人民大学出版社2005年版，第126页。

⑫单民、董坤：《职务犯罪侦查中辩护律师权利保障》，《人民检察》2013年第12期。

⑬张云翔：《特别重大贿赂案件侦查阶段律师会见权实证研究》，西南政法大学，2014年学位论文。

D630.9

A

1674-3040（2017）05-0072-04

2017-09-01

高振华，浙江六和律师事务所管理合伙人；章百益，该所专职律师。

常 洵）

○犯罪学研究

主持人：郑 群，金 诚，刘 鹏