金飞艳

摘 要：我国目前的刑事法①体系中没有正式使用“保安处分”这一词，但是不代表我国现行刑事法中没有保安处分措施，如强制医疗、没收程序等，这些措施对于实现我国目前“轻刑罚化”“非刑罚化”起到很好的补充和替代作用。

关键词：刑事法;保安处分;强制措施

中图分类号：D925.2   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2016）12-0126-03

保安处分最早起源于古罗马时期，那时人们提出“发狂状态下杀其母亲的成年人如何处理”的规定，将保安处分措施首先运用于精神病人实施危害行为如何处置的情形。中世纪后期德国的古斯拉法律以及罗马帝国时期的卡洛林纳刑法典中也出现过类似规定，不过那时的保安处分措施更倾向于进行消极防御的隔离。近现代以后，人们发现应该对犯罪行为做提前预防和中间介入。克莱因是近现代意义上保安处分理论的奠基人，在其《保安处分的理论》中把刑罚和保安处分加以区分，认为刑罚具有按其现实的犯罪程度而定的确切内容，保安处分则具有以行为者的犯罪危险性为基准而科处的不定期的内容。18世纪末的普鲁士地方法的刑事编中规定了保安处分的制度，开创了刑事制裁体系中刑罚与保安处分二分化的历史潮流。随后的《瑞士刑法第一预备草案》亦沿袭刑罚和保安处分的二分体系。不过随着社会防卫论的发展，菲利在他起草的《意大利刑法预备草案》中又将刑罚和保安处分合二为一，树立刑罚和保安处分一元论的立法典范。1930年意大利的《洛可法典》将保安处分划分为对人的处分（监禁性和非监禁性）和对物的处分。二战以后，大陆法系、英美法系和社会主义国家纷纷在制定法中规定了保安处分制度，各国保安处分呈现出“保安处分原则趋向于法治化，保安处分功能趋向于改善化，保安处分模式趋向于一体化的征兆”。

由于各国的历史文化传统、社会制度、生活习惯等不同，保安处分并没有一个明确且被普遍接受的统一概念。日本刑法学者大■仁教授认为，“保安处分，是着眼于行为人具有的社会危害性，以对行为人进行社会保安和对其本人进行以改善、治疗为目的的国家处分”。台湾学者韩忠谟认为，“保安处分，即系法律对无责任能力人或限制责任能力人，以及特种危险性之有责任行为人，以矫正、感化、治疗等方法所为之特别预防处置”。高铭暄教授则认为，“保安处分乃刑罚以外用以补充或者替代刑罚之一种特别处分，适用于无行为能力或者限制行为能力或具有犯罪危险性之特殊犯罪人，以教育、矫正治疗、监护等方式以改善其形状，消灭其犯罪危险性，使其能重适社会之正常生活，以确保社会之安全”。各个学者基于自身的文化背景不同，对保安处分这一概念理解不同，但都是以人身危险性为基础，以对行为人的预防、矫正、改善为手段，以预防犯罪为主要目的，虽然表述有繁有简，但是基本上都包含了保安处分的应有内容。因为对保安处分的概念不统一，可以对其做广义和狭义的理解：广义的保安处分，是指依靠刑罚以外的处置方式来代替或者补充刑罚，由国家施行的针对犯罪的一切处分，包括对人和物的处分;狭义的保安处分是指使社会摆脱每个犯罪人的危险性而得以恢复安全的处分，即把犯罪人进行隔离、拘禁或者教化改善的国家行为，仅指对人的处分。对人的处分主要有监护处分、矫正处分、劳作处分、保安监禁、保护观察、禁止执业、限制居住、禁止进入特定场所、驱逐出境等，对物的处分主要有没收和善行保证。

一、保安处分的性质及构成要件

（一）保安处分的性质

在我国，各部门法的规定，如刑法中规定的对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管”的强制性规定、“没收”犯罪分子违法所得一切财物及其违禁物品或供犯罪用的一切财物的规定和交通管理法规中关于对特定欠缺驾驶技能者撤销驾驶许可的强制措施以及工商管理法规中关于吊销特定不法经营者营业执照的行政处分，是行政措施性质的刑事处分还是刑法上的行政处分，抑或是分属刑法上的和行政法上的类似于保安处分的保安性措施还是一种严格意义的保安处分，至今仍有纷争。随着《刑法修正案（八）》、2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《刑法修正案（九）》陆续实施，笔者认为我国刑事法体系内存在真正意义上的保安处分措施。

（二）保安处分的构成要件

1.一般构成要件

各国理论和立法实践虽有所不同，但是普遍包括两个方面：主观要件和客观要件。保安处分的主观要件是指被处分人的人身危险性，仅有一定的客观违法行为而没有人身危险性不适用保安处分，正如邱兴隆教授所言，“人身危险性的有无决定保安处分的发动与否，人身危险性的大小决定应该裁量保安处分的性质与分量，人身危险性的消长决定保安处分的方式和消长。”保安处分的适用必须以行为人实施一定的犯罪行为或者违法行为作为前提，这就是保安处分的客观要件。但是李斯特反对将违法行为作为保安处分适用的条件，他认为保安处分是国家对于主观上具有社会危险性的行为人实施的一种预防其犯罪的处置方式，只要主观上存在恶性，即使将无人管教但没有犯罪的儿童或者无人看护的精神病人进行收养或者安置都可以。不过牧野英一强烈反对仅依靠社会危险性就可以适用保安处分，他认为在缺乏客观的违法行为情况下，法官很容易滥用职权，招致人们对这一本就不是被普遍接受的制度更为强烈的反对。笔者赞成后一观点，保安处分的适用不可以弃客观违法行为于一旁不顾。

2.特殊构成要件

各国根据不同的保安处分类型，还规定了具体的适用条件。如《德国刑法典》规定某些保安处分的适用必须要求行为人具有被矫正的能力和可能性。①又如《日本刑法改正案》规定监护处分只能适用于精神障碍和哑者犯监禁以上罪，矫正处分只适用于有酗酒或者使用麻醉品的癖性的被处分人处于酩酊或者麻醉状态犯罪。各国在立法上进行特殊规定，有利于保安处分措施的正确适用。

二、我国刑事法中的保安处分措施

随着《刑法修正案（八）》、2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《刑法修正案（九）》陆续实施，原来认为我国不存在保安处分措施的学者也改变了观点。我国现行刑事法框架下的保安处分可以分为两类：一类是适用于实施了违法行为，但是没有责任的人，如无行为能力人、限制行为能力人和精神病人，如《刑法》第17条和第18条的规定以及《刑事诉讼法》最后一章的规定。这里要明确一点的是，在保安处分中，不法、违法和责任泾渭分明，在此意义上，耦合式犯罪构成体系存在不足。还有一类适用于完全构成犯罪的人，如《刑法修正案（八）》规定的禁止令和《刑法修正案（九）》规定的从业禁止等。

（一）违法无责

强制医疗又称监护处分、监护隔离处分、收容于精神病院。这一措施在立法中确立了保安处分制度的国家应用最广。强制医疗主要适用于无责任能力或者限制责任能力的精神病人，是把精神病人送到精神病院或者看护所，通过对其进行强制治疗以达到隔离排害保卫社会的目的。有的学者认为，对于具有社会危险性的无责任能力精神病人，即使没有客观的危害行为，处于预防犯罪保卫社会的考虑，也应当适用强制医疗。但在立法上，通常的做法是不仅要求被强制医疗的精神病人具有精神障碍，还要求其具有较为严重的危害社会行为。在《刑事诉讼法》修改前，我国刑法在第18条规定了政府强制医疗。2012年新修订的《刑事诉讼法》增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”一章，规定“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全……可予以强制医疗。”我国这一关于强制医疗的立法规定，和世界上大多数国家的立法是相似的，即主观的社会危害性和客观的违法行为均需具备，国家机关不可仅认为无责任能力的精神病人具有潜在的社会危害性就可以适用强制医疗措施，避免“被精神病”现象的发生，落实宪法和刑事诉讼法规定的“保障人权”目的的实现。

（二）违法有责

1.矫正处分

矫正处分又称收容矫正处分或者禁绝处分，适用于有毒品、酒精或者其他精神性物品成瘾的人，该措施旨在帮助瘾癖者解除毒瘾、酒瘾等恶习，消除其社会危险性，使其恢复正常人生活状态回归社会。如果出现瘾癖者同时被判处刑罚的情形，一般先对其适用矫正处分，然后再执行刑罚。我国《禁毒法》第38条第2款规定：“对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接做出强制隔离戒毒的决定”。公安机关可以直接做出具有强制力的决定，让吸毒者接受不超过两年的隔离戒毒。同时，《禁毒法》第50条又规定：“公安机关、司法行政部门对被依法拘留、逮捕、收监执行刑罚以及被依法采取强制性教育措施的吸毒人员，应当给予必要的戒毒治疗。”这一做法和世界上其他国家做法也大体相同。②

2.禁止令制度

禁止令制度是指禁止从事某些特定行为，如禁止进入特定场所、禁止接触特定的人、禁止从事某一职业等。禁止出入特定场所是指行为人不得进入对其戒除不良癖好或者能致使其陷入犯罪的危险场景的一种保安处分，主要用于吸毒、酗酒或者其存在会有其他危险的行为人。禁止接触特定的人是指行为人接触某一类人可能会使其产生违法犯罪的意图或者行为人会对接触对象产生威胁，目的都在于提前预防，避免危害社会的犯罪行为的发生。我国《刑法修正案（八）》第2条第1款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”，第11条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内进入特定区域、场所，接触特定的人”。2012年《刑事诉讼法》第69条第2款规定：“人民法院、检察和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所;（二）不得与特定的人员会见或者通信;（三）不得从事特定的活动;……”

尤其要强调的是职业禁止这一保安处分措施，它又被称为禁止从业或者剥夺营业权，是指当某种职业或者营业成为引发犯罪的直接或者间接原因时，对从业者处以禁止从事该项职业或者营业活动的行为。职业禁止的目的是消除职业或者营业活动成为犯罪条件，避免被禁止人再次利用职业或者营业活动犯罪的可能，可以有效预防职务犯罪和营业犯罪。从各国立法来看，只有德国和泰国等国家在刑法上有此规定，更多国家是将其放入行政处分领域。我国《刑法修正案（九）》第1条规定：“……禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”随着市场经济的发展，在证券领域发生内幕交易等违法行为、律师行业违反职业道德违反法律以及旅游、餐饮等行业从业者成为犯罪行为帮凶或者参与者的情形越来越多，实践呼唤立法予以回应。

3.限制居住

限制居住又称限制自由居住，指犯罪分子在一定时期内不能擅自离开指定住所或者禁止居住在特定区域的处分，主要适用于具有区域性质的犯罪分子和政治罪犯，目的是防止被处分人在某一区域再犯或者规避刑事诉讼程序，既有保护社会安全也有保证司法程序顺利进行的功能。我国在2012年《刑事诉讼法》第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”相对于其他国家在刑法中规定了限制居住的保安处分，我国立法机关更多是从保障国家追诉犯罪的司法活动顺利的角度进行考虑。

4.没收

没收是指为了消除犯罪分子再犯的条件，将有可能诱发其再次实施犯罪行为或者与其犯罪有关的物品收归国有的一种处分。被没收的物品一般是犯罪所得或者用于实施犯罪行为。很多国家将没收作为刑罚体系的内容，但也有国家把它作为保安处分措施予以规定。如《意大利刑法典》规定应该没收的物品包括供犯罪或者犯罪预备所用之物，或者犯罪所产之物，《德国刑法典》规定应该没收的物品和《意大利刑法典》类似。我国《刑法》将没收财产作为附加刑予以规定，在2012年新修订的《刑事诉讼法》增设了新的一章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，规定“……人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这就使人产生疑惑，在我国刑事法体系中，没收到底是刑罚的一种，还是保安处分的一种。从表面看来，似乎《刑法》规定的没收财产是刑罚，而《刑事诉讼法》规定的没收更符合保安处分的特征。在笔者看来，我国刑事法语境下的没收，就是一种保安处分措施，《刑法》之所以将其放在刑罚体系中，是因为我国在制定《刑法》的时候采取了刑罚和保安处分一元化的做法，而随着社会的发展，刑事立法技术的成熟，我们理应将严格意义上的保安处分措施从刑罚体系中剥离，刑罚与保安处分二元化的做法，也可以避免刑事法立法体系的混乱。

5.善行保证

善行保证是指责令犯罪分子提供一定数额的金钱或者其他有价证券，或者提供保证书保证将来不实施犯罪行为的保安处分，若再犯，其提供的财产将会被收归国有。这一措施旨在增加犯罪分子再犯成本，对其形成心理压制，达到特殊预防的目的。它的一般用法有：对于少年犯罪可以单独使用;对于职业犯罪可以附加使用;对于假释、缓刑犯或者刑罚执行完毕者可以和保护观察择一或者合并使用。我国《刑法》当中没有规定善行保证，但我国《刑事诉讼法》规定取保候审应该“……提出保证人或者交纳保证金”，同时还规定了犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的一系列规定，以保证其不再实施违法犯罪行为，配合司法机关的司法活动。笔者认为，我国《刑事诉讼法》的这一规定就是“善行保证”，相比较其他国家的规定，①我国的法律规定还扩充了保证人保证，引入第三人，对犯罪分子形成更大的社会压力，迫使其不再犯罪。

参考文献：

[1]苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京：中国方正出版社，2001.

[2][日]大■仁.刑法概说[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003.

[3]韩忠谟.刑法原理[M].北京：中国政法大学，2002.

[4]高铭暄.刑法学原理：第3册[M].北京：中国人民大学出版社，1994.

[5]户凤英.保安处分及其在我国的构建[M].重庆：西南政法大学，2008.

[6]邱兴隆.个别预防的四大立论[J].甘肃政法学院学报，2007（7）.