周芳

摘要：共犯处罚的根据，在理论上存在多种学说。本文通过比较分析其各自优缺点后，认为混合惹起说值得提倡。

关键词：共犯；处罚根据；混合惹起

一、共犯处罚根据的概述

（一）共犯与正犯的概念

1、共犯的概念

共犯有最广义、广义及狭义的共犯之分。最广义的共犯，是指二人以上共同实施犯罪，可分为必要的共犯和任意的共犯。刑法总则中规定的共犯处罚原则就是针对任意的共犯而言的。广义的共犯，是指共同正犯、教唆犯与帮助犯。狭义的共犯，是指教唆犯与帮助犯。

本文涉及与正犯相对应的“共犯”概念时都是指狭义的共犯，本文探讨的共犯处罚根据也是指狭义共犯的处罚根据。

2、正犯的概念

正犯是相对狭义的共犯而言，指实施了满足基本构成要件的实行行为的情况。正犯概念分为单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯概念。

（二）在我国研究共犯处罚根据问题的可行性

虽然在我国刑法理论中少有专门论及共犯处罚根据问题，只是在介绍大陆法系共犯理论时才有相关论述，但这并不意味着在我国刑法理论中就不存在产生这一问题的理论基础。有学者指出，“我国学界基本上认同参与犯不能直接解释到分则规定的具体犯罪成立条件下加以处罚的观点”。有学者将犯罪构成分为基本犯罪构成与修正犯罪构成。

以上论述可知，共犯行为与刑法分则规定的构成要件行为是有区别的，共犯只能适用刑法总则的修正构成要件的规定。在我国，共犯与正犯相异这一点是得到普遍认同的，限制的正犯概念符合一般观念的，是我国刑法理论中研究共犯处罚根据的理论前提。

共犯处罚根据的学说观点

关于共犯处罚根据的学说观点很多，有不同的分类方法。通说是三分法，即责任共犯说、违法共犯说与惹起说。且为我国大多数学者所支持。故笔者在下文将按照这种分法进行探讨：

（一）责任共犯说

责任共犯说，认为共犯之所以受到刑罚，是因为其使正犯受到诱惑而堕落。在责任共犯说看来，共犯和正犯在质上不同。正犯是实行杀人行为的人，侵犯刑法分则所保护法益；而共犯是制造杀人犯的人，侵犯的对象是正犯。

（二）违法共犯说

违法共犯说，认为共犯之所以受到刑罚，是因为其使正犯陷入了反社会状态从而扰乱社会和平。在违法共犯说看来，正犯与共犯违反规范的本质不同。正犯是违反了“不得杀人”的规范；而共犯是违反了“不得教唆、帮助他人杀人”的规范，两者在违反规范的本质上是不同的。

（三）惹起说

惹起说，认为共犯之所以受到刑罚，是因为其通过介入正犯行为而间接引起法益侵害。由于在共犯违法连带性的问题上有不同的立场，该学说内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说。具体情况如下：

1、纯粹惹起说

纯粹惹起说，认为共犯之所以受到刑罚，是因为其自己的行为侵犯了刑法所保护的法益，不是通过正犯行为侵犯法益，强调自身违法行为的独立性，肯定违法的相对性，既承认“没有共犯的正犯”，也认可“没有正犯的共犯”。

2、修正惹起说

修正惹起说，认为共犯之所以受到刑罚，是因为正犯行为的违法性，共犯与正犯违法与否始终是一致的，强调共犯违法性从属于主犯，肯定违法的连带性，既否认“没有共犯的正犯”，也反对“没有正犯的共犯”。

3.混合惹起说

混合惹起说，认为共犯之所以受到刑罚，是因为其通过正犯间接侵害了法益，共犯的违法性体现在自身行为与共犯行为两方面的违法性，其既是独立性与从属性的折衷，又是相对性与连带性的兼顾，在肯定“没有共犯的正犯”的同时，否定“没有正犯的共犯”。

三、“混合惹起说”之提倡

通过上文论述，我们发现，责任共犯说与不法共犯说在探寻共犯处罚根据时都脱离了法益保护的基点。而惹起说正体现了之一点，其认为正犯与共犯没有质的差别，仅是侵犯的方式不同，该学说的进步之处是责任共犯说与不法共犯说所不能及的。故我们应坚持惹起说。

但是，在惹起说内部，我们不难发现，三学说均存在一定的不足。

纯粹惹起说，虽属法益侵害的“结果无价值”惹起说的内部分支之一，但因其全面承认共犯行为违法性的独立性与相对性，实质是从行为人的角度把握违法性，既承认“没有共犯的正犯”，又认可“没有正犯的共犯”，明显是行为无价值的主张，偏离了法益侵害说的轨道。

修正惹起说，主张结果无价值，坚持共犯的从属性与连带性是妥当的，对于非身份者参加的真正身份犯的共犯行为，其可罚性能够得到合理的说明，这是该学说的优点。但该学说的不足是，否认共犯在一定程度上具有独立性。故如何协调共犯违法的从属性与相对性二者之间的关系是修正惹起说所面临的新课题。

混合惹起说综合了前两个学说的优点，是行为无价值与结果无价值的结合，既兼顾独立性与从属性，又重视相对性与连带性，但其陷入到另一个困境中，在说明共犯处罚根据时无法做到真正透明，且在独立性与从属性冲突时或相对性与连带性冲突时，何者优先，就成为问题。

但笔者仍认为，我们应坚持混合惹起说，坚持结果无价值的同时，兼顾行为无价值立场。因为，一方面，从犯罪本质来看，犯罪是对法益的侵害（结果无价值），而非对规范的违反（行为无价值），那么应以“结果无价值”为基点进行思考，则排除仅以行为无价值基础的纯粹惹起说。另一方面，比较修正惹起说与混合惹起说可知，混合惹起说一定程度承认共犯违法的相对性，能妥善处理“没有共犯的正犯”与“没有正犯的共犯”等问题；而修正惹起说将共犯行为违法的连带性贯彻始终，完全否定“没有共犯的正犯”及“没有正犯的共犯”的存在，导致“不当罚而罚”与“当罚而未罚”等问题产生。故以混合惹起说作为共犯处罚根据是合适的见解。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学.法律出版社，2007，313-314.

[2]黎宏.刑法总论问题思考.中国人民出版社，2007，508-510.