崔智军

[摘要]当今社会，随着医学科技的迅速发展，各类医疗器械纷繁复杂，医疗器械在带给患者诸多福音的同时，其自身的危险性也令人望而却步。本文将以植入类医疗器械为例，从医疗机构的责任承担出发，将植入类医疗器械侵权案件划分为两种类型，具体探讨特殊类型的植入性医疗器械侵权责任。

[关键词]医疗器械；侵权责任

一、问题与思路

案例一：贾某因腰部受伤入住某医院，经医院检查后对其进行棘突钢板内固定手术，在经过两个月的治疗后贾某出院。但在之后的医院检查时显示：贾某腰部有一手术疤痕，钢板下端变形，双下肢腹股沟平面以下感觉丧失、瘫痪。在之后的医疗鉴定中发现，钢板变形主要是因医疗钢板生产商所选用的材料不过关所致，医院提供了该医疗钢板的注册证明、发票等文件，以证明医疗钢板从正规渠道获得。

案例二：王某因心肌梗塞入住某医院，经过该院研究决定对其进行心脏支架手术，但在手术的一个月后因心脏剧烈疼痛住院。后经查明，医院对其所用的心脏支架属于国家早已明令禁止使用的淘汰品，王某因支架破裂导致血管堵塞而遭受重大损伤。

从大量现实案例中可以看出，植入性医疗器械侵权责任并非一松散整体，而是围绕医疗机构为中心展开。无论是断定植入性医疗器械侵权责任性质、责任主体，还是损害赔偿，都无法绕开医疗机构这一环节人手，笔者以医疗机构在植入性医疗器械损害案件中的责任承担为重点，将植入性医疗器械侵权归纳为以下三种类型。

（一）单纯产品责任性的植入医疗器械致害案件

单纯产品责任类医疗器械致害，是指医疗机构在对患者进行诊疗活动时，选用来自正规渠道，符合国家标准、行业标准的医疗器械，对患者尽到了合理的诊疗义务，但因所用医疗器械存在缺陷造成患者损害的情形。正如案例一所述，医院对贾某手术所用的医疗钢板是医院通过正规渠道同意采购而来，符合《执业医师法》第25条的规定，对医疗器械已尽到合理的审查义务，那么医院是否还需就其损害承担责任？我国《侵权责任法》第59条规定，患者在遭受缺陷医疗器械损害后，可向医疗机构或者医疗器械的生产商主张损害赔偿。在这类医疗器械致害案件中，致害原因只涉及医疗器械的质量问题，并不存在医疗机构选用医疗器械不当、操作不当等原因，因此可将该类案件划归到单纯产品责任类医疗器械致害案件之中。

（二）责任竞合类植入性医疗器械致害案件

案例二反映了当前某些医院为降低成本的一个普遍做法，即未按照国家的相关要求，而是通过“医药代表”等违规途径购买不符合国家标准、行业标准的医疗器械。在案例二中，医院因使用早已淘汰的心脏支架造成王某重大损伤，医院因选用医疗器械不当，违反了相应的注意义务，未对医疗器械按照相关规定进行严格审查，存在医疗过失，应承担医疗损害责任。同时，若将医疗机构视为销售者，那么，该案中的医院又因违反了对进货产品的审查义务，销售不合格的医疗器械造成患者伤害，因而需承担产品致害责任。在该案中，因医疗机构选用医疗器械不当的行为，同时构成了医疗损害责任和产品致害责任，属于责任竞合。

在上述两种案件类型中，单纯的产品责任案件较为常见，而责任竞合型则是医疗器械致害案件中的特殊情况。因而，有的学者认为，医疗器械侵权责任隶属于产品责任范畴，适用产品致害责任的相关规则。该主张有一定合理性，但不可以偏概全，不能忽略特殊情况的存在。下文将具体分析责任竞合型的植入性医疗器械侵权责任。

二、责任竞合型的植入性医疗器械侵权

（一）患者救济的困境

在案例二中，王某可以植入性医疗器械致害或者医院的违约行为为由维护自身的合法权利。

1.王某可以植入性医疗器械致害的事实，主张医疗产品的侵权责任。对此，王某可依据《侵权责任法》第16条以及22条的规定向医院主张固有利益以及精神损害赔偿。至于对于医疗器械缺陷致害能否惩罚性赔偿问题，因本文对植入性医疗器械致害类型的划分是以医疗机构的责任承担为中心，因此对此问题暂且不加以论述。王某主张侵权损害并不能及时、充分地实现救济，弥补自己的损失。主要体现在侵权责任不涉及期待利益的赔偿，但缺陷医疗产品在造成王某人身损害的同时，也构成了对其期待利益的损害。患者王某通过医院的诊疗活动使用植入性医疗器械的目的在于减缓、控制甚至治愈病情，但医院因使用缺陷医疗器械导致损害结果的发生，不但损害了王某的固有利益，也造成了其期待利益的损失。但就我国现行《侵权责任法》而言，侵权责任并不涉及期待利益的赔偿，因此，当患者王某以植入性医疗器械侵权主张损害赔偿时，并不能充分弥补自己损失。

在当前诸多的医疗诉讼案件中，或是由于医疗合同多为格式合同，当事人缺乏自主订立合同意识，或是侵权责任给人以更强的威慑力，或是一般民众惯于以侵权责任方式解决争端等缘故，多数当事人倾向于以侵权纠纷为案由提起诉讼。但是，正如前文所述，患者王某主张侵权损害赔偿并不能充分地实现权益救济；而且，伴随着社会发展，人们权利意识的增强，医患关系被界定为平等关系逐渐得到人们的广泛认同，受害患者要求医疗机构就医疗产品损害承担违约责任的情形不断增多，但对医疗产品损害主张违约责任就能充分实现患者权益救济？

2.患者王某可就医疗器械损害向医院主张违约责任。当王某主张违约责任时，能够实现对其期待利益的救济，但若单独适用违约责任仍不能实现对王某权益的充分救济。原因有以下两点：

首先，若王某依据医疗器械合同主张违约责任，则患者王某的精神损害得不到赔偿。在患者王某与医院订立的医疗器械合同中，医院因使用存有缺陷的心脏支架导致王某人身损害，构成了违约责任，并造成了王某的期待利益损失。王某此时可以违约责任为由要求医院赔偿其期待利益损失，这正是主张侵权损害赔偿所不具有的优势。但不容忽视的是，依据传统的民法相关理论，期待利益损失的赔偿范围并没有精神损害赔偿这一项。因此，当王某就医疗器械缺陷致害主张违约责任时，王某在精神上承受的巨大痛苦无法得到赔偿。

其次，若王某主张违约责任，依据合同相对性原则，王某要求损害赔偿的对象只能是医院。医疗器械的违约责任将责任主体局限于医院，若医院就王某的损害赔偿无法满足或者是短时间内无法满足时，王某又不能向致害医疗器械的生产商主张违约损害赔偿，那么患者王某就很难获得及时、充分的救济。

（二）对我国当前责任竞合处理方式的反思

当前我国对责任竞合作出明确规定的是《合同法》第122条，从该条的规定可以看出，当植入性医疗器械造成患者损害存在责任竞合时，患者王某只能从其中选择一种损害赔偿请求权。但正如上文所述，无论患者王某行使哪一种损害赔偿请求权，都无法对其实现充分的权益救济。若患者王某基于医疗器械合同，向医院主张医疗产品违约损害赔偿请求权时，其可获得赔偿主要包括固有利益损害赔偿和期待利益损害赔偿，具体而言，主要是购买心脏支架的费用以及因身体受到损害后花费的治疗费、护理费、交通费等王某为康复而支付的各类合理费用，同时还有误工费、购买残疾辅助器械的费用、残疾赔偿金。鉴于违约责任的特性，在损害赔偿范围上不能包括精神损害赔偿。但不可否认的是，患者王某在使用医院所提供的缺陷心脏支架而遭受到严重身体创伤的同时，也经历了痛苦的精神损害。若对患者王某的精神损害置之不理，那么其权利状态便无法回复圆满状态，有违民法的公平原则。另外，若王某以植入性医疗器械侵权为由主张侵权损害赔偿，那么王某可获得损害赔偿是因身体受到损害而产生的相关治疗费用，具体而言，包括医疗费、护理费、购买残疾辅助器械的费用以及损害赔偿金等。同时，患者王某也可因遭受精神创伤主张精神损害赔偿，但却不可因违约而主张期待利益损失赔偿，这是与违约责任损害赔偿最大的不同。

当前我国的责任竞合模式，主要借鉴于德国的加害给付理论，但不可忽视的是，二者存在着鲜明区别。德国的责任竞合仅仅是针对损害赔偿这一侵权责任承担方式提出，即当发生违约责任与侵权责任时，加害人在损害赔偿这一责任承担方式上产生了竞合。但我国的侵权责任承担方式不仅仅只有损害赔偿，还有一些消除影响、赔礼道歉等非物质性责任承担方式。违约责任的承担除了损害赔偿之外，也有违约金、采取补救措施等责任承担方式。鉴于我国责任承担方式的多样性，我国从德国的加害理论中汲取经验，形成了当前的责任竞合模式。但在继受侵权责任承担方式上又发生了变化，就同一损害事实而发生侵权责任与违约责任竞合时，为避免受害人获得双倍赔偿，受害人只得就二者择一行使。

就我国的当前的责任竞合模式而言，诸多学者认为，不加区别的规定受害人只得就侵权责任和违约责任择一行使，无法实现对受害人的充分救济。其中，孙鹏教授认为，就同一损害事实导致受害人的固有利益和期待利益同时受损时，涉及固有利益的侵权责任和涉及期待利益的违约责任发生的是“责任聚合”而非“责任竞合”。受害人无需就两种责任择一行使，而是可以同时向加害人主张就期待利益受损的违约责任和固有利益受损的侵权责任。另外，江平教授也认为，当因加害人的不适当履行导致受害人遭受固有利益和期待利益损失时，不能限制受害人只得就涉及固有利益的侵权责任和涉及期待利益的违约责任择一行使，而是允许受害人同时行使这两种损害赔偿请求权，以期受害人能获得充分、及时的权益救济。违约责任与侵权责任的竞合点在于损害赔偿这一责任承担方式上，而非是固有利益与期待利益的重合，二者并不冲突，因此，受害人的期待利益与固有利益都应当受到保护。同时，当因同一违约行为造成受害人人身损害和精神损害时，为实现对受害人的充分保护和救济，应当允许受害人行使侵权责任赔偿请求权和违约责任损害赔偿请求权。

笔者认为，在当前医疗机构向患者提供医疗器械的致害案件中而言，受害患者的损害往往包括精神损害和财产损害，而财产损害中又包括固有利益损害和期待利益损害。因此，在实现患者的充分救济上，应当允许受害患者就同一损害事实向医疗机构主张期待利益受损的违约责任和精神损害、固有利益受损的侵权责任。

（三）对患者实现充分救济的设想

当前患者得不到充分救济的原因在于我国责任竞合模式，患者只得要求加害人承担一种损害责任。因此，笔者认为，在植入性医疗器械致害案件中为实现患者的充分救济，应当对责任范围加以扩张，实现患者主张一种损害赔偿而使受害患者获得充分赔偿，即在赔偿上实现侵权责任和违约责任的融合。具体而言：当患者基于医疗器械合同主张违约责任时，将患者的精神损害纳入到赔偿范围中；当患者以医疗器械致害为由主张侵权损害赔偿时，将换的期待利益损失纳入侵权损害赔偿范围中。