刘蓉蓉

(上海大学法学院，上海 200444)

1 争议事项是否可仲裁性的影响因素

1.1 公共政策的限制

争议事项的可仲裁性的定义在国际上并没有准确的定义，多数学者认为可仲裁事项是指某一争议按照对其适用的法律是否能通过仲裁的方式解决，即根据一国法律，哪些事项可以交付仲裁解决，哪些则只能由法院进行裁量。仲裁处于一国的司法体制下，自然受到国家法律的限制，国家出于公共利益的考虑，一般将涉及公共利益的事项交由更多体现国家意志的法院来解决，而鼓励平等主体之间的商事贸易通过仲裁的方式解决。因此，是否为可仲裁事项与一国的公共政策有着密切的联系。

我国于2007年出台的《反垄断法》中大幅规定了反垄断委员会以及国务院反垄断执法机构的权责，对于私人执行的问题，只是简单的规定了损害赔偿条款。这与反垄断法作为我国的经济宪法，与国家的经济秩序，公共利益息息相关有很大关联。

1.2 各国关于争议可仲裁的一些标准

除却公共政策的考量，各国通过长期的立法和实践，对于一项争议是否具有可仲裁性大致也大致发展出三类标准。第一种是将当事人是否具有通过和解解决的权利作为标准，如瑞典仲裁法规定：可以通过协议达成和解的任何民事问题以及由于犯罪行为引起的损害赔偿问题均可仲裁。二是根据争议是否具有商事性来划分，即按公私法来区分。三是以财产性区分是否一个争议具有可仲裁性，由于这种方式简便易操作，很多国家都采用了此种标准。垄断协议是商业竞争的产物，与财产紧密联系在一起，因此此种分类将包括反垄断争议等传统上不具有可仲裁性的事项也都纳入到可仲裁的范畴中了。

我国《仲裁法》第三条第一款规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁，即具有人身性质的纠纷不可仲裁。第三条第二款规定依法应由行政机关处理的行政争议不能进行仲裁，即平等主体之间的事项方可仲裁。另外，我国于1958年加入《纽约公约》时，宣布我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。随后, 我国在最高人民法院的司法解释中规定, “契约性和非契约性商事法律关系”是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利与义务关系。而我国《民法通则》第 257 条则规定凡是“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”, 都可仲裁。

总观我国对于可仲裁事项的规定，我国法律对于事项是否具有可仲裁性似乎有以下几个标准：(1)平等主体之间的争议，此项可从我国仲裁法对于涉及行政机关的争议不可仲裁限制可看出。(2)具有财产性。不论是侵权还是合同，均与财产有关，而与人身有关的纠纷则不可仲裁。(3)仅限于双方，不涉及第三人。即触及公共政策的不可仲裁。据此，反垄断争议并不必然不可仲裁。

随着商事的不断发展，仲裁的保密性、专业性以及自治性使得仲裁能更好的体现当事人的意志，更为便捷的解决问题，商人们对仲裁的偏好也越来越多，各国纷纷放开了对于反垄断争议不可仲裁的限制，体现出原来越宽松的趋势。

2 欧美国家对于反垄断争议的可仲裁性实践

2.1 美国的反垄断争议可仲裁的发展

美国是世界上第一个规定反垄断法的国家，其所制定的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等一系列法律，对西方国家的影响深远，但其反垄断法及仲裁法均未并未明确规定反垄断争议是否可以交付仲裁，关于反垄断争议是否可仲裁的态度主要通过一些重要的判例规则窥见一二。最为著名的便是三菱汽车公司案(Mitsubishi 案)。

1985年美国联邦最高法院对三菱公司案的判决，拉开了国际反托拉斯争议具有可仲裁性的篇章。最高法院认为一旦双方当事人选择将反垄断争议提交仲裁时，仲裁庭就有义务按照其国内法解决。二是联邦法院有必要支持国际商事仲裁的发展，不论是对国际礼让的尊重，还是对国际仲裁机构解决争端能力的信任，都要求切实执行相关的仲裁协议，因此反垄断争议是可以通过仲裁解决的。自此以后，不仅美国对于国际反托拉斯争议可以通过仲裁方式顺利解决，其他国家和地区的实践也深受影响，仲裁作为反托拉斯争议解决方式的效力也逐渐被广泛承认。

2.2 欧盟的立法和司法实践

欧盟在立法上关于仲裁的规定较少，没有明确规定也没有明确反对反垄断争议的可仲裁性，但多数学者认为承认反垄断争议的可仲裁性意义是积极的。一般认为《欧洲煤钢体共同条约》、欧共体理事会17/62号条例以及欧共体81条的适用均是欧盟对于竞争法的可仲裁性的间接承认态度的显示。在司法实践方面，欧洲法院通过Eco Swiss案，间接承认了适用欧盟竞争法的案件可仲裁。

欧洲法院提出：国内法院可以按照其国内法律程序，以裁决违反国内法以及公共利益为由，拒绝承认仲裁裁决；同时也应当考虑《欧共体条约》第81条的规定。欧洲法院虽未明确提出反垄断争议是否具有可仲裁性，但此判决却透露出其态度：(1)并未否认仲裁庭对于反垄断争议的管辖权；(2)要求法院考虑是否违反公共利益。这相当于间接承认了仲裁方式解决反垄断争议的可行性。

美国以及欧盟的实践均表明，各国都在全球经济飞速发展的过程中逐渐放开了对于仲裁方式解决反垄断争议的限制。

3 完善我国反垄断争议可仲裁的思考

3.1 完善我国的《反垄断法》和《仲裁法》，确立横向反垄断争议的可仲裁性

《反垄断法》第五章规定了行政垄断行为，第三章规定了规定了横向垄断行为。根据《仲裁法》的规定，只有平等主体之间的争议可仲裁，因此可排除行政垄断行为的仲裁性讨论。目前发达国家的实践经验总结均是承认横向国内和国际反垄断争议的可仲裁性。我国也可以考虑以修改旧法或者制定新法的形式，确认横向反垄断争议的可仲裁性，允许当事人通过仲裁协议，将私人之间的反垄断争议提交仲裁解决。

3.2 完善反垄断仲裁程序

由于反垄断纠纷的专业性和广泛性，反垄断纠纷仲裁制度应当对仲裁程序作出特别规定。例如，反垄断争议仲裁庭不使用独任制，并通过三或超过三名仲裁员组成仲裁庭，对反垄断纠纷审理合议形式，由负责的情况下，由资深的反垄断专家负责案件的主持工作，以达到更细致的解决方案必须反垄断纠纷、反垄断争议可以公平的安全解决方案。另一个证据保全制度，在我国的专属权的模式，《仲裁法》只赋予法院采取措施保存证据的权利，在制定相关规则时，应注意仲裁和司法合作。

3.3 加强反垄断争议仲裁中公共政策的司法监督

仲裁解决方式的放开一方面有利于解决司法负担，与国际接轨，另一方面反垄断法作为一国的经济宪法，是其所保护的利益涉及我国社会的重大经济秩序，将公共政策原则纳入仲裁审查，是对我国社会核心价值的保护。世界上没有一个国家不对反垄断争议仲裁后进行司法监督和审查。而我国可以欧洲和美国的关于审查仲裁裁决的宝贵经验借鉴，对中国的反垄断的公共政策争议作出了重点审查，平衡反垄断纠纷可以仲裁和保护公众利益之间的关系。

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