卜国欣

论我国探望权的强制执行

卜国欣

2001年，我国对婚姻法进行了修改，将“探望权”纳入其中，首次以立法的方式确立了探望权制度，是我国立法史上的一次重大进步，并为我国的司法实践提供了重要的法律依据。探望权的强制执行是探望权案件的核心问题，也是确保探望权得以实现的重要保障。在司法实践中，探望权案件如何强制执行成了令所有法官深感头疼的一件事。为此，笔者通过比较分析英美法系和大陆法系典型国家和地区的立法模式，发现我国立法的不足，为我国探望权的强制执行提出可行的建议，期以能够对探望权制度产生有利的影响。

探望权；强制执行；改革完善

一、我国探望权的强制执行存在的主要问题

探望权最初起源于英美法系，后为各国法理和立法普遍接受和认可。2001年，我国首次以立法的方式确认了探望权制度，是我国婚姻法史上的一大进步。但在司法实践中，探望权的执行效果仍不理想。我国婚姻法第四十八条①《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应付协助执行的责任。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条②婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。对探望权的强制执行作了相关规定，但无论是从立法层面还是实践层面来看，仍存在许多的问题。

（一）立法缺陷

《中华人民共和国婚姻法》及其相关司法解释仅用两个条文规定了探望权的强制执行，缺乏详细的强制执行条件和程序，同时也没有规定强制执行的原则。这容易给司法实践带来困扰，缺乏自由裁量权的适用标准，法官过多地行使自由裁量权，往往难以说服当事人。

（二）“探望权”强制执行的法律适用问题

在司法实践中，探望权强制执行的适用存在着许多障碍。具体表现如下:

1.子女不合作。在现实生活中，当父母离婚后，由于未成年子女心理发育不成熟，再加上所处环境的影响，会出现抵触情绪，拒绝探望权人探望，使得探望权案件的判决难以执行下去。此时，法院可能出于保护未成年子女利益的考虑中止探望权人探望，这就会使探望权人的权益遭受损失。

2.与未成年子女生活的一方拒不配合，夫妻双方因为离婚而“结仇”的绝不在少数。此时，与未成年子女生活的一方有时会把孩子当做筹码或者报复的工具，拒绝另一方来探望孩子。

3.探望人滥用探望权。在现实生活中，一些探望人的做法过于过分，隔三差五就去探望孩子，甚至不经直接扶养人的同意就将孩子带走，严重影响了子女的正常生活。

上述三种情形是在司法实践中比较常见的情形。当然在实践中，关于探望权案件的强制执行仍存在其他的一些障碍，比如案外人协助难、法院执行力量不足等等。

二、域外“探望权”强制执行的立法及比较

探望权设立的最重要的目的就是为我国的司法实践提供法律依据，以解决不与未成年子女生活的一方当事人探望未成年子女的问题。但由于我国探望权立法起步晚，目前并没有形成完整的体系。从世界范围来看，探望权制度已为各国立法和法理所认同，因而探望权的强制执行也普遍存在各国立法和法理中。为此，笔者通过介绍英美法系和大陆法系主要典型国家和地区的立法并进行比较分析，为我国的探望权制度尤其是探望权的强制执行提供有利的借鉴。

（一）域外“探望权”强制执行的立法

1.美国

在美国，“探望权”又被称为“探视令”。美国历来十分注重保护人权，为此，美国联邦及各州都制定了许多关于家事案件执行的法律，故而也包括探望权案件的强制执行问题。当直接扶养人阻碍探望人行使探望权时，法院有权作出相应的措施以此保证探望权案件的顺利执行，维护探望权人的合法权益。

（1）子女最大利益原则。美国在《1989年儿童法案》中规定，法官在行使自由裁量权决定是否制作“探视令”③美国《1989年儿童法案》第八条第一款规定：“要求与或将与子女同居者允许子女探访指令指定人或与其暂住，或者允许儿童与其以其他方式互相联系的指令。”转引自[美]凯特?斯丹德利：《家庭法》屈广清译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第299页。何时制作“探视令”时必须充分贯彻子女最大利益原则，要充分考虑子女的意愿、意志，考虑对子女的影响，以此作出正确的选择。

（2）救济措施。美国各州都采取了相应措施来保障探望权案件的强制执行。具体包括三个方面:第一，法院增加判决内容或执行条件。①陈爱武：《论家事案件的执行》，《河北法学》，2006年1月，第24卷第1期。科罗拉多州就规定，若直接抚养人阻碍探望权人行使探望权，当事人可以自行协商解决或采用听证会的方式处理，如若不能协商解决，法院可以通过增加原判决的内容或执行条件，以此保障探望权人的合法权益。第二，变更监护。若直接抚养人阻碍探望权人探望子女，严重损害子女的利益，探望权人可以向法院提出变更监护的申请，法院在法定期间内举行听证以取消直接抚养人的直接抚养权。第三，罚款。美国阿拉斯加州规定，直接抚养人如果拒不履行判决内容，法院可对其进行罚款。第四，藐视法庭罪。如果直接抚养人拒不履行判决内容并蔑视法庭，情节严重者，则被判处藐视法庭罪。

2.日本

日本将“探望权”称为“见面交流权”。日本与大多数亚洲国家一样注重家庭伦理秩序，十分重视家事案件的执行。为此还专门设立特别程序和专门处理家事案件的家事法庭。日本在《人事诉讼法》中确立了“履行确保制度”。②陈爱武：《人事诉讼程序研究》，北京：法律出版社2008年版，第246页。主要包括以下两方面的内容:一是履行劝告。对于拒不履行判决的直接抚养人首先采取教育、劝告的方式，督促其尽快履行义务。二是履行命令。如劝告不成，法院可采取强硬的手段，命令直接抚养人履行其义务。此外，日本还规定了罚款制度。对于拒不履行判决的直接抚养人可处以10万日元以下的罚款。

3.我国台湾地区

我国台湾地区又将“探望权”称为“交往会面权”。台湾地区十分注重保障子女的利益，以法律的形式明确规定法院在作出判决时应当征询子女的意见。台湾在其民法典中规定，当探望人行使探望权受到协助义务的一方阻碍时，可以对其采取高额罚款或拘役的处罚措施。此外，台湾在其强制执行法中规定，如果义务人拒不履行其义务，可以对其采取拘提、管收或者处以怠金的处罚措施，并规定相应的履行期间。如果在法定期间内义务人仍不履行的话，可再次对其处以怠金。

此外，法院可以判令阻碍权利人实现权利的一方，向对方承担违约责任，支付违约金。

（二）域外探望权强制执行立法的比较分析

上述国家和地区的探望权强制执行的立法各具特色，都在结合其本国和地区具体情况的基础上确立了相应的法律制度，不仅有利于保护探望权人的合法权益，也有利于确保子女的健康成长，促进社会和谐发展。笔者通过比较分析上述国家和地区的立法，拟找出共通之处，以期能够完善我国的探望权强制执行制度。

1.征询子女意见，维护子女利益

美国、日本及我国台湾地区的立法无一例外地都体现了维护子女利益、尊重孩子意愿的原则。在执行探望权案件的过程中，都注重征询子女意见，维护子女利益。是贯彻“儿童利益最大”原则的体现。

2.注重调解原则

探望权案件毕竟只是民事案件，仍然适用调解原则。故而上述国家和地区的立法也都体现了调解原则。在决定是否适用强制执行时，首先由双方当事人自行协商解决，只有在协商不成时，再启用强制执行程序。

3.罚款

对于探望权案件来说，所直接抚养人拒不履行判决内容，对其处以罚款也是各国立法中采取的常见措施。美国、日本及我国台湾地区也确立了相应的罚款制度，并确立了相应的数额幅度。

三、完善我国探望权强制执行的建议

（一）确立探望权强制执行应遵循的原则

1.子女利益最大原则

探望权纠纷的核心便在于子女，而探望权设立的最终目的也在于维护子女的利益，保护子女健康成长。因此，法官在审理探望权纠纷案件时，应征询子女的意见，考虑子女的利益。为此我国不仅应在法理上确认子女利益最大原则，更应将这一原则以立法的形式确定下来。

2.教育调解与强制执行相结合的原则

探望权纠纷归根结底是家事纠纷，血缘和亲情难以抹杀，并且探望权执行的好坏关系到子女的身心健康。因此，当直接抚养人拒不履行判决内容时，法官应首先采取调解教育的“软”措施，只有在此情形下探望权仍无法实现时，才启用强制执行的“硬”措施。只有软硬兼施，调解教育与强制执行相结合，才能更好地实现探望权，解决纠纷，维护子女的利益。

（二）完善我国探望权强制执行的立法规定

1.明确行使探望权的时间、地点和方式

我国婚姻法第三十八条第二款③《婚姻法》第38条第2款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”只是对探望权行使的时间、地点和方式做了原则性规定，并没有具体详细的介绍。笔者认为，在司法实践中，探望权行使的时间、地点和方式往往是双方当事人争论的核心问题。为此，在立法上明确探望权行使的时间、地点和方式是非常必要的。

关于时间，笔者认为主要包括周末、节假日及寒暑假三个时间段。周末时，探望权人仅可以在白天12小时内去探望子女，一般不应留宿子女。因为周末时间短且周末后子女要上课，留宿子女会打扰子女正常的生活秩序。至于节假日和寒暑假时，探望权人可以留宿子女，和子女多待几天，交流感情。关于地点，笔者认为，探望权人可以选择子女的住处，本人的住处或者公共场所，比如游乐园、公园、快餐店等。但探望权人最好不要选择去学校探望子女，否则会扰乱子女正常的生活秩序。对于探望的方式，传统的主要是看望式和逗留式两种，这要根据探望的时间长短而确定。除此之外，随着互联网的不断发展，新兴的交流方式不断涌现。探望权人可以视频聊天的方式实现探望权。当然，这只是作为一种辅助方式，毕竟只有与子女真正的接触才更有利于交流感情，实现探望权。此外，如果探望权人与子女不在同一地区居住的，探望权人行使探望权的时间、地点和方式应迁就子女一方。

2.明确强制执行的辅助义务人的范围

我国婚姻法第四十八条①《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应付协助执行的责任。”规定，有关个人和单位应协助探望权人行使探望权。这里的“有关个人和单位”即为辅助义务人。但立法并没有详细的说明个人和单位的范围。笔者认为，“个人”主要是子女的祖父母、外祖父母等近亲属。“单位”主要是子女所在的幼儿园、学校、双方当事人所在单位、村民委员会、居民委员会、妇联和青少年权益保护组织等。之所以要界定辅助义务人的范围就是为了防止有辅助义务的个人和单位逃避义务，而无义务的个人和单位被迫承担义务。同时，也是为了广泛调动社会的力量，化解纠纷。

（三）完善强制执行的措施

强制执行的措施是强制执行过程中的核心问题，强制执行并不只是强制直接抚养人带子女与探望权人会面，还包括其他的变通措施。针对探望权强制执行在立法和司法实践中存在的问题，结合域外立法的经验，笔者提出以下几种变通措施:

1.训诫。如果直接抚养人拒不履行判决内容，情节较轻，可以疏导教育直接抚养人，督促其履行义务。

2.拘传。如果直接抚养人将子女送到探望权人不知道的地方以阻止探望权的实现。探望权人向法院提出申请强制执行，若法院传唤后直接抚养人两次拒不到庭，法院可将其拘传到庭，说明子女的下落。

3.罚款。对于妨碍探望权执行的行为人，包括个人和单位，如果情节严重的，法院可以经过法定程序对其处以一定数额的罚款。

4.责令支付迟延履行金。支付迟延履行金制度是我国确立的一项经济赔偿制度。对于实施妨碍探望权执行行为的人，情节恶劣者，执行法院可以责令其向探望权人支付相应的迟延履行金。

5.确立变更抚养权制度。我国并未在探望权案件中确立变更抚养权制度，但是，司法实践中变更抚养权制度已成为一种需要。为此，笔者认为，如果直接抚养人多次阻碍探望权人行使探望权，情节恶劣并且已严重影响子女的身心健康，经过探望权人申请，法院可以变更抚养权，将子女交由探望权人抚养。

四、结语

探望权是亲权的一种，我国设立探望权的目的是为了给司法实践提供法律依据，保护未成年子女的利益。从司法实践来看，我国从一定程度上实现了立法目的。然而，探望权的强制执行一直以来就是司法实践中的难题，如何妥善的处理此问题成为法学界讨论的焦点。

笔者认为，我国探望权的强制执行应在结合我国国情的基础上，吸收借鉴国外有效的立法经验，明确相应的立法原则，变更抚养权等一系列制度。笔者坚信，随着我国理论与实践的不断发展，我国的探望权制度将会不断发展和丰富。

D923.9

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1008-4428（2016）04-93-03

卜国欣，女，山东临沂人，江苏大学文法学院本科在读。