隆 奕 李 理



中国古代契约之存在基础及作用

隆 奕 李 理

无论是古代还是当今社会，身份关系及契约关系都是民事法律关系的两个重点。对于古代中国，身份关系一直是由儒家的“礼”所调整，鉴于儒学的发达与较高的传承度，我们今天很容易就能从大量的古籍与相关学术文献中了解古代中国身份关系的全貌，但对于古代契约关系我们却鲜有系统地了解。以中国古代契约之存在基础为出发点，从社会思想、制度保障及立约手段三个层面来认识中国古代契约活动，揭示“诚信”、古代民事法律和立约保障方式三者在中国古代契约存在和发展中的作用。

身份关系；契约关系；诚信；制度保障

契约，是指双方(或数方)当事人订立的有关权利和义务的协议。其目的是通过协议对签约者的道德或行为约束来实现双方(或数方)的共同意向。[1]最早的契约产生于平民和政治家之间，是众平民根据自我意愿让渡权力来达到让少数人管理社会目的的产物，“契约是由国王和人民缔结的”，[2]它是让权力收起爪子的一种有效方式。当然，我们所称的契约除了政治层面的类型，谈论更多的是其与经济生活有关的内容，比如合同。笔者所要谈论的中国古代契约亦是指与经济活动有关的契约类型。契约关系作为民法体系中的重要内容，其存在也不是毫无支撑的，自然是拥有适合其生存与发展的基础的。

一、“诚信”是重要的思想基础

诚实信用是我们处理人际关系的基本准则，也是当前各国民商法领域普遍接受适用的一项基本原则。我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第4条中就规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第60条又规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。由此可见，诚信原则的重要性，尤其是对契约活动来说，契约是定约人之间合意的结果，诚信是这一结果的最重要和基础的保障。可以说，诚信既是契约得以确立的道德底线，也更是法律底线。[1]

在古义中，“诚”“信”二字相通，可以互训，二者的本义均可理解为真实无欺，《说文解字》：“信，诚也，从人言；诚，信也，从言成声。”中国古代的诚信之风颇为浓厚，有大量对诚信准则标准的倡导与描述，主要提及的是先秦儒家对于“诚信”的讨论。孔子注重对“信”的探讨，他认为“信”应该是人生追求的重要目标之一：“老者安之，朋友信之，少者怀之。”(《论语·公冶长篇》)再者，他认为“信”应该是人的行为标准：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉。”(《论语·为政》)如果没有了信，那便和大车没有了车辕，小车没有了车轴一样寸步难行。之后的思孟学派在“信”的基础上发展了“诚”，并强调二者的差别，认为“诚”应是从主观出发，强调内心真实，而“信”则是从外在出发，强调行为的真实，诚应该是信的前提。《孟子·离娄上》：“获于上有道：不信于友，弗获于上矣；信于友有道：事亲弗悦，弗信于友矣；悦亲有道：反身不诚，不悦于亲矣；诚身有道：不明乎善，不诚其身矣。是故诚者，天之道也；思诚者，人之道也。至诚而不动者，未之有也；不诚，未有能动者也。”告诫人们，如果仅从行为上机械地、被动地遵守行为规则是远远不够的，还要从主观上主动地去向善明义，才可以做到“至诚不动”。除此之外，荀子在孔、孟的基础上继承和发展出了“不信而信”的理论，确立诚信外在实施时的量化标准，加强了诚信外化的可操作性；法家商鞅也从制度和理论层面强调了诚信的作用，并将此诚信概念运用到治理国家、社会的策略上来，国家契约得以在政治层面大放异彩，助长了秦国实力。

后世儒、法皆在此基础上发展和实践各派的诚信理论，汉后儒家因取得官方正统地位，其学说发展得更为全面，不论是它的逐渐呈现出的哲理化趋向，还是日渐明显的道德化趋向，或是不断加强的政治化趋向，儒家诚信观的影响力随着其地位的提高和巩固也更为广泛、深刻，人们遵从“与朋友交，言而有信”(《论语·学而》)之道，提倡“先行其言而后从之”(《论语·学而》)，“名之必可言也，言之必可行也”(《论语·子路》)，认为身体力行的诚信要比语言上的承诺更让人信服与尊敬，“仁、义、礼、智、信”“五常”中，诚信被视为保证其他四常得以存在的基础和前提，等等。这些都说明了在古代中国，契约最重要的思想基础——诚信思想体系是非常发达的，这都是契约产生的沃土和温床，为人们订立和使用契约提供了最基本的信任保障，为中国古代契约制度的发展提供了良好的社会环境。

二、相应的制度保证实施

诚信作为契约活动的思想基础，是契约活动得以进行的重要原因，但我们也知道仅凭人民的自发行为很难保证在契约过程中不出现违背诚信原则，损害他人利益的事情出现，从理性层面来讲就是不可能相信每一个订立使用契约的人都是道德高尚、坚守诚信的人。因此需要政府制定出相应的政策来规范契约活动，对契约方都施以除舆论道德之外的法律约束力，保证契约活动合理、有序地进行。

我们知道，中国古代民事立法薄弱，那是不是说国家对社会的民事生活不感兴趣呢？当然不是，虽然当时的政府在维护自身政权方面注重的是对反对者的镇压，关注农业的稳定(因为农民衣食无着时往往会发动起义)，将农归为“本”，商归为“末”，国家的重心在于维护一种稳定的秩序，以确保其地位巩固，但财产交换流转此类事项与百姓生活密切相关，时刻都在发生，亦是维护社会稳定，影响安定团结的重点。因此，在国家法律当中出现有关财产流转的规定也是必然的，而这种法律存在的目的有两个，一是保证税收，二是维护稳定的社会秩序。统治者是非常明白的，契约活动是民间社会生活的主要内容，也是民间社会经济秩序最重要的组成部分，而民间经济又是国家的统治基础，因此，历代王朝都非常注重对契约内容和形式的管理和完善。

西周至两汉时期，“质剂”和“傅别”为契约的代表形式，“质剂”是用来进行买卖的契约，“傅别”是用来借贷的契约，政府为了保证人们的合法利益，解决契约过程中的财产纠纷，不仅设立了专门的质人管理民间契约，而且还很重视契约的内容和制作形式。另外，《周礼·天官·小宰》：“…四曰听称责以傅别…七曰听卖买以质剂…”在司法实践中，契约也被用作判断民事法律关系的主要手段，表现在：首先，契约是进入司法程序的关键前提，《周礼·秋官·小司寇》：“凡有责者，有判书以治，则听。”其次，契约本身是纠纷的证据，《周礼·秋官·士师》：“凡以财狱诉者，正之以傅别约剂”，《周礼·地官·司市》：“以质剂结信而止讼”，依据质剂和傅别的记载来确定事实从而解决纠纷。可见，将契约制度规定在法典层面是当时国家保护民事法律制度的主要手段。

到了法律发展更为成熟的唐代，对契约关系的规定更加完善。这其中值得注意的是，唐律对于民间契约的总体态度基本上是，部分民间事务靠现有习俗调整，部分靠官府法律调整，有“官有政法，人从私契”的说法，国家承认“私契”的地位，允许并承认它的适用规则，保证了“私契”的存在和发展。比较具有特色的是恩赦担保制度，即在官府发布了恩赦令以后，私人订立的担保内容仍然具有效力，不受恩赦令的影响，规定了官方不得随意干预私人契约的制度，从根本上保障了当事人之间的意思自治。[3]

唐律中另一个比较典型的是对借贷契约活动的规定。在《杂令》中，对有息借贷和无息借贷的“私契”，政府的态度上有“官不为理”和“官为理”两种。

我们应理解“官不为理”中的“理”为介入而不是受理的意思，这里的不介入并不是说不管出现什么纠纷都不管，而是指在一定的条件下，既不介入契约订立，又不干预契约履行。这里的一定条件是指，在有息借贷中要遵守国家对利息的规定，否则，政府就会出面干预。《杂令》：“每月取利，不得过六分”，“积日虽多，不得过一倍”，便是对最高利率和利息总量的规定。政府保护私契存在，无论是私人与私人之间的契约，还是私人与政府之间的契约，都属于不被干涉的“私契”范围，是为“不理”。“不理”的结果是，对“出举”这种有息借贷契约，其期限法律没有做规定，从民间习惯或当事人约定；对“出举”的财物也没有类别和数量的限定，借贷物品的类型和价值都是当事人说了算。因此，对于有息借贷，国家给予了充分的生存空间，允许大量的营利性借贷行为的存在，只要不违背国家相关限定就可以，借贷契约得到了相应的规范和应有的保护。至于履行方式，《杂令》规定：“家资尽者，役身折酬”，即先用“家资”来偿抵债务，后以“役身”折抵，且“役通取户内男口”，不得以女性抵役，这也属于对契约的规制条款。

《杂令》有：“若违法积利、契外挚夺及非出息之债者，官为理”，这里的“理”我们可以理解为“受理”，即针对有息借贷中的“违法积利、契外挚夺”及无息借贷的情况下，官府要对纠纷做出判决，“违法积利”的情况前面已经说明，“契外挚夺”则是指债务人以“家资”负责的情况下，债权人所要求的抵偿物价值超过原来契约所涉及的价值，即“强牵挚财物过本契”。对此，法律作出了态度强硬的限制，《唐律疏议》卷二六《杂律》规定：“诸负债不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论。疏议曰：谓公私债负，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵掣财物，若奴婢、畜产，过本契者，坐赃论。若监临官共所部交关，强牵过本契者，计过剩之物，准‘于所部强市有剩利’之法。”即虽然债权人可以扣押债务人的财物用于抵债，但必须事先通过司法处理，如果没有进行诉讼就有扣押行为则会被判定为“强”，而“强牵”超过本契涉及数额者，依据其超过的数额论罪；没有超过者，不以“坐赃”论罪，但应按“不应得”为罪处罚；官员犯此行，加重处罚。[4]无息借贷的“理”则着重关注契约的履行，由律文来解决“违约乖期不偿”的问题，因为无息借贷不存在利息问题，也不存在“契外挚夺”的情况，基本的违约情形就是逾期不偿，所以法律就此单独规定违契不偿满一定的最低期限便可以治罪，这里的期限一般是20天。

到了宋代，经济水平空前发达，契约的形式也产生了相应的变化，如常采用口头形式，提升契约效率，用以适应灵活多变的经济活动。因此，对于民间借贷，宋政府采取了比唐代更为宽松的态度，即“任意私契，官不为理”的政策，从而使借贷关系在宋代更加的常见。[5]但实际上，为了稳定社会秩序，保障契税征收，政府对买卖契约从内容到形式都是有所规制的。内容上，促使契约的文字用语更加规范化；形式上，更加复杂化，由此产生了“红契”与“白契”之分，针对官员侵吞契税的情况还使用了“尾契”制度。对于保证之债的偿还，宋代也有别于唐代，确立了“保人代偿”制度而放弃了唐代的“牵挚”，同时也弃用了“役身折酬”的规定。宋代对于契约的履行也是极为重视的，处罚相比唐代要更加严厉。《庆元条法事类》：“诸入户应输纳有期限，而官司辄促其常限者，徒一年；因致逃亡者，加一等。”《宋刑统杂律》：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日一等，罪止杖六十；三十匹加二等，百匹又加三等；各令备偿。”足以见宋代政府对契约的重视，在维护契约方面下足了功夫。契约活动得以在经济繁荣的宋朝取得了巨大的发展。

明清时期，随着生产力的提高及商品经济的发展，生产经营规模扩大，私人合伙的工商业开始兴起，但是在当时的官方律典中还没有与之相适应的调整合伙关系的法律条文，为了适应这一需求，有人专门在自己的著作中列出了订立合伙契约的格式，这说明了在这一时期民间合伙契约的普遍性。财产流动契约同样发达，以清代土地流转契约为例，当时以土地为标的物的买卖、典当、租佃等行为都得依靠订立相关契约来进行，有“民间执业，全以契券为凭……盖有契斯有业，失契即失业也”[6]的说法，法律对于田宅买卖契约订立的主体、客体及契约书写规范都提出了较为详细的规则。且论法律对契约的规定，清代是要强于明代的。《大清律例》是清代最具代表性和权威性的法典，在当时对契约作了许多原则性的规定，加强了契约在实践中的操作性，同时也为其他法典订立契约规则提供了立法依据，其户律田宅门中的“盗卖田宅”“任所置卖田宅”“典买田宅”等条目都是有关契约规则的法律规范，钱债门中的“违禁取利”条款是禁止高利贷活动的，是对借贷契约关系的规制和调整。除此之外，清代地方以“省例”为代表的立法活动也对契约活动做出了相应的规定，更加关注契约活动过程中产生的实践性问题，对契约的格式也有了更加详细的规定。如《福建省例》制定有“禁革田皮田根，不许私相买卖，佃户若不欠租，不许田主额外加增”条款，[7]对田皮田根禁革；浙江省为严禁找贴恶俗，将民间田产找价，清定划一为五款，制定“田产分别找赎，盗卖祭产坟地并借名刁告治罪”条，*参见万维翰辑《成规拾遗·田产分别找赎，盗卖祭产坟地并借名刁告治罪》，芸晖堂藏版，国家图书馆藏书。等等。同时，习惯法对契约的规制也是清代契约活动的一大特征，由于清朝幅员辽阔，民族成分复杂，契约行为丰富且种类繁多，契约制定法无法照顾到如此多的方面，因此当时的地区习惯、家族法规、行为习惯等都被用来调整契约活动解决契约纠纷。对待少数民族，清政府采取“因地制宜，因时制宜，区别对待”的立法原则，[8]制定适用于少数民族地区的单行律例，以便保护其特殊利益。这些现象都说明中国传统契约法制到了清代更加的完善和成熟，为契约活动的进行提供了有利的环境。

三、立约的保障

除了良好的社会氛围和相应的制度保障，契约本身的真伪及执行力其实也是保证契约活动顺利进行的必备条件，这是契约订立者防止契约欺诈或其他不诚信行为发生的重要方式。从现有资料来看，中国古代维护契约诚信的方法主要有以下几种。

(一)契约本身的防伪

最早的金文时代，人们将重要的契约襄铸于青铜器皿上，这样便不容易伪造或私自改造契约。到了简牍时期，人们便将契约的内容以一式两份的方式写在同一竹简上，书上约定的文字或做上相约的痕迹，多以“同”字为准，然后将书简从中剖开，契约双方各拿一半，在使用契约时，将已破开书简的左右两边合到一起，若两者相合，则契约为真，否则为伪，前面提到的西周时期的买卖和借贷契约“质剂”及“傅别”皆为此类。东汉后，纸张作为书写材料被运用到契约的订立当中，制作时吸收了简牍契约一式两份的做法，将所制两契对折，再使两契背面相对接，在对接面上写上“同”字或“合同”二字，使每一份契约上都有“同”字或“合同”两字的一半，在使用契约时，只有当背面的字完全吻合的情况下才证明这是真契约，有点类似于今天的在文件上盖“骑缝章”的方法。

(二)署名为信

“各自署名为信”，就是指契约双方以自己的亲笔签名加强契约的诚信，防止立约方抵赖不承认契约，有利于契约的执行。但是遇到不会写字的人这个方式就无法使用，于是就出现了针对不会书写的人使用的“画指为信”或“画指为验”，即在契约中自己的名字下面按上自己的手指印当作亲自签名，并可注明“手不解书，以指节为明”。*参见吐鲁番出土文书(第二卷)：唐西州高昌县赵怀愿买舍卷，第84页。之后还出现了使用印章来代替签名的方式，但不论署名的方式如何，都是以确定订约人身份来保证契约诚信的一种有效手段。

(三)第三人见证

立约时邀请契约之外的第三人在场也是常用的手段，此时应将第三人在场见证的情况于契约上列明。如《西汉神爵二年(公元前60 年)广汉县节宽德卖布袍券》，在券简尾就写有“时在旁候史张子卿、戍卒杜忠知卷约，沽旁二斗”，[9]其目的在于契约出现争议时可请见证人出面来主持评断，加强纠纷解决的公正性。在当时，这些契约订立的见证人还有专门的称呼，如魏晋后称为“时人”“书券”(书写契约的人)，唐代称为“知见人”或“见人”。除此之外，还有责任和作用高于一般见证人的“保人”，他们的作用在于不仅需要见证契约的订立，而且还要担保契约的义务方充分地履行自己的义务，否则需承担相应的保证责任。这与今天民事法律关系中的保证人制度颇为类似，也起到了促进契约顺利进行的作用。

(四)举明违约后果

事先约定违约责任并写入契约，且附以相应的违约解决办法。

(1)强制履行。违约行为发生时，守约方可以采取诉讼手段提请政府采用强制手段来达到契约履行的目的。《晋书》卷八二《王长文传》：“长文居贫，贷多，后无以偿，郡县切责，送长文到州，刺史徐乾舍之，不谢而去。”更有甚者，唐宋法律则除了要求违约者“各令备偿”*参见《唐律疏义》卷二十六《杂律》“负债违契不偿”条。外，还需追究其刑事责任。

(2)抵偿。就是一方无法履行契约时以所拥有的财产折抵赔偿。如唐宋时期的法律规定，如果保管的财物丢失，除强盗原因外，保管者都应对被保管人进行赔偿。

(3)违约金。由当事人在契约中约定，出现违约事由时适用违约金条款，与今天的违约金制度相似，但早期违约金的数额相当高，甚至达到了“一罚二”的程度，而到了后期，为了使私人契约得到政府的承认与保护，违约金一般交于官府所有。

(4)役身折酬。前面在讨论唐朝借贷制度时已有提及，证明当时是明确允许以劳役来抵债的。到了明清时期这一制度虽从法律上废除，但实践中仍有不少人由于无力偿还债务而“自愿”以身抵役。

所列的4种立约常用的保障手段，实践证明它们都是与当时的历史条件相符的，是保证契约在诚信关系的基础上正常进行的有效办法。

从上面的讨论可知，中国古代的民事活动特别是契约活动是相当活跃的，有着深厚的思想基础做支撑，也存在大量的法律制度、民间习惯来规范和促进契约活动的健康有序发展，这些都是契约在当时的社会环境下存在、进步的必要条件。其中一些现象也是值得当今社会借鉴和学习的。比如古代契约活动中重诚信的思想，强调以诚信为订立、履行契约的根本出发点，奉诚信为契约活动的“灵魂”，提醒我们在从事契约活动时要注重以诚信为本；“人从私契”，则反映在民事活动中对公权力干预范围的限制，要充分尊重当事人的意思自治，保证民事活动的灵活性和效率性。另外，违约救济途径中的部分私力救济思想也是与我国当今民事诉讼中所提倡的司法分流政策相吻合的，是可以适当地发扬的。

[1] 韩东育.法家“契约诚信”论及其近代本土意义[J].古代文明，2007(1)：52-63，113.

[2] 边沁.政府片论[M].沈淑平，译.北京：商务印书馆，1997：152.

[3] 常洁琨.中国古代契约“私的自治”散考[J].西部法学评论，2005(4 )：53-55.

[4] 霍存福.论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约关系为中心[J].当代法学，2005(1)：44-56.

[5] 蒲坚.中国古代法制丛书：第1卷[M].北京：光明日报出版社，2001：288.

[6] 佚名.治浙成规：卷一[EB/OL].(2015-09-12)[2016-05-25].http：//www.3edu.net.

[7] 福建省例·田宅例[C]//台湾文献史料丛刊：第七辑.台北：台湾大通书局，1987：489.

[8] 刘广安.清代少数民族立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：65.

[9] 张传玺.中国历代契约会编考释(上)[M].北京：北京大学出版社，1995：33.

【责任编辑 王 坤】

Basis and Role of Chinese Ancient Contract

Long Yi1,Li Li2

(1.SchoolofLegalScienceandPublicAdministration，JishouUniversity，Jishou416000，China；2.HunanYubanLawyers’Firm，Changsha410000，China)

Identity relations and contractual relationships are two keys of civil legal relations throughout Chinese history.In the ancient China，identity relations were adjusted by the Confucian etiquette.Because of highly developed Confucianism，we can easily get a recognition of identity relation from works and articles.While the systematic discovery of contractual relation is rare.This article analyzes the social ideas，institutional guarantee，legislation means of ancient contractual relation in order to find out the role of “integrity”，ancient civic laws and the ways of guaranteeing contract in the development of Chinese ancient contract.

Identity relations；Contractual relation；Integrity；Institutional guarantee

D929；DF092

A

1009-5101(2016)06-0077-05

2016-06-17

湖南省哲学社会科学规划项目“中国古代契约制度的法文化分析”(13YBB186)的阶段性研究成果。

隆奕，吉首大学法学与公共管理学院讲师，法学博士，主要从事法学理论研究 (吉首 416000)；李理，湖南裕邦律师事务所律师，主要从事民商法学研究(长沙 410000)。