薛启明

(山东大学 法学院，山东济南 250014)



中国法语境下的动产让与担保：体系定位与功能反思

薛启明

(山东大学 法学院，山东济南 250014)

摘要：在中国法现有制度框架下，大陆法系各国在动产担保领域广泛适用的让与担保制度与物权法所规定的动产抵押制度相比，并不存在显著的优越性。动产让与担保不应成为规避物权公示原则等物权法既定制度的“法律飞地”，对这些既定制度的合理性问题只能通过正面反思和立法修改加以解决。动产担保相对于动产抵押的实践优势寥寥无几，不足以成为通过立法或司法解释正面承认前者并加以特别规制的有力理由。

关键词：让与担保动产抵押公示物权法定

一、概说

所谓让与担保，是指担保提供人出于担保债权人债权实现的目的，向债权人转移某一动产的所有权，在债务人不履行债务的情形下，债权人有权以所有权人身份从动产价值中获得债权的满足。动产让与担保在中国法中没有得到明文规定，只存在学理上的争论。在承认让与担保制度的各国中，这一制度的规制各不相同，如德国只承认动产让与担保，日本同时承认动产和不动产让与担保。我国也有一些类似不动产让与担保的制度，如房地产买卖中的按揭。*参见王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载《现代法学》2004年第5期。本文讨论的只限于动产让与担保。

关于是否需要通过立法形式明确承认动产让与担保的问题，有些学者斩钉截铁地认为：“在我国物权立法中，无论是从动产还是不动产的担保制度来分析，现有的担保制度、现实的社会信用状况以及商业实践都在证明：中国的物权立法不存在建立让与担保制度的需求。”*王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第34页。这一观点自有其道理。从历史发展过程来看，让与担保似乎一开始就是作为法律不承认动产抵押的一个替代权宜之计出现的。有学者指出：“在日本，由于最初没有目前由特别法规定的动产抵押制度，欲实现动产融资的目的，则必须交付动产之占有，所以企业界利用动产让与担保的呼声相当强烈。”*王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载《现代法学》2004年第5期。即使在今天，日本已经通过一些特别法，如《农业动产信用法》(1933)、《机动车抵押法》(1951)、《飞机抵押法》(1953)、《建设机械抵押法》(1954)等，确立了动产抵押制度，但由于能设定抵押的动产只限于一小部分特殊动产，被设定动产抵押的特殊动产受到法律的诸多规制*如机动车、飞机和建设机械在设定抵押后均不允许再行出质，参见[日]近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第220-221页。等原因，动产抵押在日本的动产担保交易中从未能完全或基本取代让与担保。*[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第260-261页。在德国，由于完全不承认动产抵押制度，让与担保更是成为动产担保领域的主要融资工具。而在中国，早在1995年我国《担保法》中就明文承认了特定类型的动产可以作为抵押权的标的(第34条第(二)、(四)项)，此外在民用航空法、海商法等特别法中也较早承认了航空器抵押权、船舶抵押权等特殊动产的抵押制度。2007年我国出台的《物权法》不仅维持了动产可以作为抵押权客体的基本立场，而且又对可抵押的动产范围进行了进一步扩大，《物权法》第188、189条是关于动产抵押的明文规定。

与此相反，对于学理上所谓动产让与担保，物权法或其他法律中并未出现专门规制的条文。中国司法实践中动产让与担保案件则尚不存在统一的学理归纳。如有的学者提到的“后让与担保”概念，*杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。日本叫做卖渡担保，*参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第19页以下。其本人主张将卖渡担保并入让与担保。一般不作为让与担保的典型讨论。有学者甚至称：“从我国来看，至今仍然没有一起动产让与担保的案例报道。”*王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载《现代法学》2004年第5期。然而实践中，银行在办理国际业务时经常利用所谓信托收据等手段担保自己的债权，如《中国银行国际结算业务基本规定》(1997年3月6日)第六章“国际结算融资业务”第三节“信托收据”开头规定：“信托收据实质上是客户将自己货物的所有权转让给银行的确认书，持有该收据即意味着银行对该货物享有所有权。客户仅为银行的受托人代银行处理该批货物(包括存仓、代购保险、销售等)。客户向我行申请叙办进口押汇时，需向我行出具一份信托收据，将货物的所有权转让给我行，我行凭此将货权凭证交予客户，并代客户付款。”这实际上采用的就是民法中让与担保的法理。

不论怎样，比较明显的是，让与担保在中国法中没有作为一种法定的物权形态得到专门承认和规制，只能按照现有法律关于动产所有权变动(《物权法》第一编第二章第二节)等规定服务于当事人实质上的担保目的。这是下面讨论问题的出发点。

二、动产让与担保在中国物权法中的体系定位：与动产抵押制度的比较

有学者认为：在让与担保中，“用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它的目的……(传统物权的)经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成了一个较为完美的统一体。在此基础之上，形成了包括物权法定在内的各种原则，具有较强的稳定性和连续性。而让与担保的产生却破坏了这种稳定性，对物权法定原则构成了冲击。”*同③。笔者则认为，体系的稳定性和连续性不能确保体系在解决特定问题时功能发挥欠佳的可能性，物权法定原则的存在，也不能在价值判断上证伪引入新物权的客观需求。这里的关键问题是，首先要确定既有的物权体系有哪些功能上可以跟欲引进的新制度相比的既有制度，这些旧制度具体存在哪些可能的逻辑漏洞，在解决某些案例类型时会在价值判断上导致何种问题的产生，然后才谈得上是否需要引入、如何引入新制度来填补漏洞的问题。如果既有物权规则在处理所探讨的案件类型时，总体上比让与担保制度更有优势，或者尽管既有规则也存在不足之处，但让与担保同样无力很好解决之，必须通过一种超脱于二者之外的新思路来解决，那么引入让与担保的说服力显然就大打折扣。

由于中国法采取物权法定主义，动产让与担保作为非典型物权的解释空间十分狭窄。即使可以将其作为非典型物权的地位加以确立，让与担保作为非典型物权的地位仍将遭遇尴尬：占有移转型让与担保必然与质权混淆不清，无庸赘述；而对于非占有移转型让与担保(让与担保的典型情况)而言，被担保人的地位相比于《物权法》第180条第1款第(四)到(七)项规定的普通动产抵押权，以及第189条规定的动产浮动抵押权而言，并无显而易见的优越之处。这是下文要论证的一个核心论点。

第一，首先从设定范围上来说。按照《物权法》第180条，可设定动产抵押的客体具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)交通运输工具，包括在建船舶、航空器；(3)法律、行政法规未禁止抵押的其他动产。可以看出，这一范围实际上涵括了未依法禁止抵押的所有动产，和动产让与担保所涵括的范围——全部动产，并不存在区别。*早在物权法出台前就有主张二者范围等同的观点。参见陈信勇：《论动产让与担保与动产抵押之雷同》，载《法学论坛》2004年第4期。如前所述，在日本法上，动产抵押之所以不能成为动产担保交易的一般法律形式，在很大程度上就是因为可抵押动产的范围过窄，中国法则不存在这个问题。

第二，其次从设定方式上来说。按照《物权法》第185、181条的规定，设定动产抵押权，当事人必须订立书面合同。表面上看，动产让与担保合同作为一种无名合同，法律没有明确限定其必须采取书面形式，似乎是让与担保比动产抵押更易于设定。但实际上，动产物权在占有改定前提下的变动本来就缺少公示方式，几乎毫无抵御第三人善意取得的屏障可言，如果再采用发生纠纷时难以举证的口头形式订立合同，受到司法机关保护的可能性只会更低，最终结果是被担保人既无法实现自己的权利，又给法院和其他当事人带来无谓的诉累，难谓可取。与此相比，动产抵押权的书面形式要件反而更有利于明晰法律关系，实现当事人的利益和节约社会公共资源。

第三，从基本法律效果来说。按照《物权法》第170条，担保物权的基本法律效果是在债务人不履行时令被担保人(债权人)“优先受偿”，而这里的优先受偿首先必然是指优先于债务人的其他无担保物权的债权人受偿，其次才是在针对同一客体的多个担保物权内部排出各自的优先受偿顺位。普通债权本身就具有实现上的平等性，如果某个享有物权性担保的债权连针对普通债权都无法取得优先受偿的地位，那就更谈不上针对其他享有物权性担保的债权取得优先受偿地位了。可见，令所担保债权优先于普通债权受偿是担保物权的必然的、首要的法律效果，而令所担保债权优先于其他享受物权性担保的债权受偿，则是担保物权的或然的、次要的法律效果。那么，在实现这一首要法律效果方面，动产抵押和动产让与担保是否有区别？没有。在动产抵押的情形下，动产抵押权无论是否经过公示、具有对抗力，都属于《物权法》第179条所定义的抵押权，都具有一切抵押权所具有的“优先受偿”的效果，而优先受偿首先就是指优先于担保提供人的普通债权人受偿。《物权法》第188、189条第1款等规定中的“未经登记，不得对抗善意第三人”中的“善意第三人”，通说认为是指善意取得标的物所有权的人或在该物上再行取得抵押权的人，*参见王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第406-407页。当然，善意第三人的概念是否应当包括。在多大范围内包括后位抵押权人，仍然值得商榷。不包括普通债权人。在动产让与担保的情形下，债务人如果不履行，被担保人有权处分自己享有“所有权”的担保物，以所有权人身份从处分所得中受偿，而排除债务人的其他普通债权人就同一动产的受偿权。因此，动产抵押和让与担保的首要法律效果也是毫无区别的。

分析至此，接下来的问题是：在前述首要法律效果之外，被担保人在面对担保提供人的普通债权人之外的“第三人”，如试图受让标的物所有权的人、试图在标的物上设立与被担保人的权益相冲突的担保物权的人时，其所享有的是动产抵押权抑或“所有权”，是否存在实质性区别？答案是同样不存在。如前所述，根据《物权法》第188、189条的规定，适用于动产抵押权的基本原则是“未经登记，不得对抗善意第三人”。经由通常的反对解释方法可以由此推导出：(1)即使未经登记，也可以对抗恶意第三人；(2)经过登记，可以对抗善意第三人。因此按照中国法，如果第三人明知动产之上设有哪怕是未经公示的动产抵押权，那么其受让该动产所有权或他物权的行为不得发生与此抵触的法律效果，这是和《日本民法典》第177、178条“不得对抗第三人”具有根本区别的一点。由此看来，对于一个未经登记的动产抵押权而言，第三人如欲获得足以对抗该抵押权的法律地位，原则上需要求助于《物权法》保护善意第三人的一般性规定，即第106条规定的善意取得制度。*在此也有例外，如《物权法》第199条规定的多重抵押权的顺位确定就和相关抵押权人是否属于善意第三人无关。这样一来，就和动产让与担保的案件并无实质区别，在后一种情况中，第三人如欲获得优先于被担保人(“所有权人”)的保护，也必须满足法律有关善意取得所有权或其他物权的要件。总之，无论是动产抵押还是动产让与担保，被担保人与“第三人”的关系原则上都依据善意取得制度处理，被担保人在让与担保制度中获得的保护，并不强于在动产抵押制度中获得的保护。甚至可以说，动产抵押其实在某些方面比让与担保更有利于被担保人：只要某种动产的所有权变动存在登记途径，那么其设定抵押权一般也同样存在登记途径(典型如汽车、船舶、航空器等特殊动产)*在日本，可以直接以让与担保的名义进行不动产物权变动登记，但此种登记似乎不能扩及于动产。参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第253-254页。，被担保人可以通过登记加强自身的权利表征，从而对抗“善意第三人”，但反过来，如果某种动产的抵押权设定存在登记途径，其所有权变动却未必存在登记途径，如《物权法》第181条规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”，其中的很多项目就无从登记所有权变动，尤其是这些财产如果属于将来物，则更不可能获得所有权变动的登记，如果采用让与担保，则被担保人就无法通过登记排除第三人的善意取得，处于一个相对于动产抵押权人更加不利的地位。因此，就对抗“第三人”的次要法律效果而论，中国法中的动产抵押即使不说决定性地强于动产让与担保，也丝毫未有逊色之处。

当然，可得通过登记对抗第三人的动产抵押客体范围的宽泛性，也经常被一些国内学者诟病，认为其“会造成同一种类的物权在公示效力上的不一致”。*刘淑波：《中日动产抵押制度比较》，载《河北法学》2009年第12期。必须承认，要求交易第三人在购买动产时，不仅要注意动产的占有情况，还要注意工商行政部门登记簿上记载的该动产抵押状况，的确似乎构成较大的负担，尤其在登记记载不是针对特定物而是针对某一宽泛范围内的财产时，第三人能够从登记中确定特定动产是否被设立抵押权的困难更大，此时若机械地对《物权法》第188、189条规定的“未经登记，不得对抗善意第三人”进行反面解释，认为动产抵押只要登记就可以对抗哪怕是善意的第三人，的确对第三人有不公之处。这是动产登记制度的内在局限决定的。*详细论述可参见姜战军：《动产抵押制度质疑——以质疑动产抵押的公示及效力为中心》，载《法律科学》2005年第6期。值得注意的是，2012年《最高人民法院买卖合同解释》第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产分别订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：……(四)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权移转登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”这一规定似乎表明，在特殊动产领域，当“交付”和“登记”这两种公示形式发生冲突时，法院宁舍登记而保护交付，或者说只要某一受让人(这里甚至不要求善意)获得了标的物的实际交付，就可以以此对抗经过登记的受让人。这似乎构成了对《物权法》第24条“未经登记，不得对抗善意第三人”规定的较大背离。这一立场是否会进一步影响到动产抵押领域的登记公信力，值得观察。此种情形下，对于动产抵押登记制度本身，或许确有改进的余地，如日本各种动产抵押特别法规定的各种“明认”方法(如在标的物上打刻记号)，有助于降低交易第三人的风险，可以考虑借鉴。但无论如何，对于那些可以通过登记来公示其所有权移转的特殊动产而言，似乎没有任何理由否认其同样可以通过登记来公示其抵押权的设定，因此种情形下的交易第三人总归要通过查阅登记簿来避免遭到真正权利人的对抗，增加一个登记项目并不会实质性增加第三人的交易成本。所以，上文分析的结论并不会因动产抵押登记制度有待改进的命题而改变。

从以上分析可以得出一个确定的结论：在一切基本方面，就实现被担保人利益而言，动产让与担保在中国法中均体现不出相对于动产抵押的优越性。

三、动产让与担保的其他优点：真实抑或虚幻？

除了上面分析的动产让与担保和动产抵押的基本方面的比较外，我们还可以就中国现行法中动产让与担保可能具有的其他优点进行进一步分析。

根据某些学者的论述，动产让与担保的一大优势似乎是当事人可以就所有权变动的条件进行相对自由的灵活约定。但一方面，中国物权法对于抵押权和质权的实现程序已经做了相当宽松和尊重当事人意思自治的规定，例如没有限定债务人不履行时质权实现的具体方式(物权法第219条第2款)，这和日本法限定质权实现原则上须以拍卖程序为之*参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第132页。不同。另一方面，如果当事人的目的其实是想规避法律某些有关物上担保的强制性规定，则这些规避是否能成功、我们是否应让其成功，本身就很有疑问。举例而言，动产让与担保与禁止流押流质规则(《物权法》第186、211条)*日本法似乎不存在禁止流押的规则，参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第281页。如何衔接？如果允许让与担保中的被担保人在债务人不履行时直接继续保留标的物所有权，无疑与立法精神有违。如果准用这些规定*参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第636页。其要求让与担保中担保物的变价原则上应以公开拍卖进行，因此导致德国法中让与担保的清算程序至少与质权同样严格。，要求被担保人必须在不履行发生后与担保人协议处理标的物，而无权将标的物保留为自己所有，则实际上让与担保的很大一部分灵活性就丧失了。当然，在这里也可以从根本上否定流质流押规则的合理性，但如此就不能再像一些学者主张的那样，仅在动产质押制度中适用禁止流质规则，而在让与担保制度中不适用该规则，*参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第47页。而是应坚持即使在动产质押中也应废除流质规则的立场。实际上，从一些国家的经验来看，并非让与担保促进了流质流押规则的废除，反而是流质流押规则的内在精神，即通过强制性清算程序防止被担保人攫取超过债权额的担保物价值，逐渐渗透和改造了让与担保制度。如日本判例对于让与担保物的价值超过债权额的情形就强制被担保人承担清算义务，与此相反的约定无效。*参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第255页；王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年，第39页。总之，中国法上动产让与担保和动产抵押在清算程序上的优势和劣势是相同的，很难说有什么区别。

动产让与担保的另一个优势似乎在于公示领域：各国学界和实务界在公示问题上往往对让与担保表现出较大的宽容，而对动产抵押则远没有这么宽容。如有学者认为：民法不承认动产抵押，是因为动产抵押没有合适的公示方式，但如果联用所有权让与和借贷或租赁关系以实现动产担保化，则不能不认为是符合经济目的的法律手段。*参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第424页。但这里的问题恰恰在于，这种惯常的思维方式究竟是不是一种符合学术要求的思维方式。的确，我们立刻就可以提出很多问题：在让与担保情形下，被担保人的“所有权”是否有合适的公示方式？推而广之，一切采取观念交付进行的动产物权变动，是否有合适的公示方式？所谓观念交付无非是承认当事人之间私相授受的约定不须辅之以外部事实关系的变动即可发生物权变动的效果，何公示之有？*如我妻荣就认为：“近代法关于动产物权已经放弃了单纯以占有为手段来贯彻公示原则的做法”，对于普通动产“并没有彻底贯彻公示原则，而仅止于通过公信原则来保护交易安全”。参见[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第45页。如果这些没有合适公示方式可以容忍，不妨碍法律承认其物权变动的效力，何以独独动产抵押缺少公示方式就不行？是否有双重标准之嫌？从利益衡量角度分析，如果认为动产抵押权在不进行公示的前提下令被担保人取得特定财产的优先受偿权，损害担保提供人的普通债权人利益，那么何以动产让与担保同样是在不进行公示的前提下令被担保人取得特定财产的优先受偿权，损害担保提供人的普通债权人利益的程度丝毫不逊于无公示的动产抵押，为何各国学者和实务界就要绞尽脑汁论证其有效性正当性？如果法学界对于传统上古已有之的东西，如“通过观念交付转移动产所有权”，更易于宽容和接受其对公示原则的偏离，而对于动产抵押之类新事物和新制度，即使其基本法律效果客观上和观念交付完全相同，都是通过无公示的物权变动减少担保提供人的一般责任财产，也仍然要以不符合公示原则为借口加以根本否认，则这是否是一种科学的讨论问题的态度，似乎不无疑问。

实际上，无论是公示还是公信制度，最终的落脚点都是保护社会其他交易主体的合理信赖利益。与其抽象地讨论物权变动公示的问题，不如将其落脚于保护第三人合理信赖的具体制度，即善意取得。一旦我们将目光转向动产善意取得领域，就会发现动产抵押和动产让与担保在这一领域的表现实际上毫无区别。具体而言，在担保提供人实际并无担保物处分权的情形下，若设立的担保是动产抵押权，则该抵押权无法善意取得，因为按照《物权法》第106条规定，一切不需要登记的财产，其物权必须通过将其交付给相对方的方式才能被善意取得，但抵押权恰恰不允许移转标的物占有。*这里要特别注意，《物权法》第188条“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定仅仅适用于动产抵押权已经有效设立的案件，不能由此推导出即使是抵押人欠缺抵押物的处分权，其设立的动产抵押权一旦经过登记也依然可以对抗善意第三人的结论。而另一方面，在担保提供人无权处分的情形下，如果被担保人不占有标的动产，那么根据同一个第106条的规定，被担保人照样无法有效受让标的物所有权，因为占有改定不能导致善意取得。*结合《物权法》第26条“代替交付”的表述，对《物权法》第23条和第106条中“交付”的解释只能得出此种结论。相同观点，参见[日]近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第261页。因此，撇开未登记的动产抵押或让与担保是否满足了公示要件的概念之争，只要我们专注于具体的法律制度和法律效果，也同样能得出中国现行法在公示领域给予二者同等待遇的结论。

另外，如前所述，在我国银行的国际业务中存在相当于动产让与担保的实践。但这里的问题是，让与担保中，作为被担保人的银行受让有关动产货物的所有权并再行处分，是否会违反《商业银行法》第3条关于商业银行经营范围的规定？《商业银行法》第36条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”这里只提到保证、抵押和质押三种担保形式，第42条也有类似规定。从法律关系上分析，让与担保就是债权人受让标的物所有权，并不是设立担保物权，并没有一个法律正面承认的担保物权名义，按照物权法第5条规定的物权法定原则，这里不存在任何担保物权的创设，只有动产所有权转移。*证监会2006年6月30日发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》等文件也都回避了融资融券过程中担保物的所有权问题。参见向逢春：《论动产让与担保在我国实施的社会基础——以市场经济活动中进口押汇和融资融券关系为范例》，载《政治与法律》2013年第3期。如果银行欲在没有担保物权名义的情况下从借款人处受让动产所有权并转手出让，有可能发生超越法定经营范围、违法经营动产销售业务的问题，此时整个让与担保交易都会归于无效。当然，这一风险的存在主要是由于中国法采取了严格的物权法定主义，但在法律作出相应修正之前，该风险似乎很难说是可以完全忽略的。从债权人银行的角度来讲，与其承担这种法律风险，何如直接在进口商的进口货物上设立动产抵押权，哪怕是未经登记不得对抗善意第三人，法律风险也并不比动产担保更大。

那么，以上分析是否意味着动产让与担保相对于动产抵押真的就毫无优势可言了呢？也不尽然。从中国现行法的角度观察，当事人选择动产让与担保抑或动产抵押，可能发生的真正区别有以下两点，但均不足以支撑动产让与担保作为独立制度存在。

其一，如果担保提供人不经债权人同意向第三人处分动产，那么在动产抵押权的场合，处分该动产的合同(多数情形下是买卖合同)可能因《物权法》第191条第2款和《合同法》第52条第(五)项的规定而整体归于无效。尤其是考虑到物权法该条款的规定从之前担保法及其司法解释针对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的情形所持的相对宽松立场*《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债权人清偿。”《担保法解释》第67条进一步放宽了转让抵押物的限制：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”发生了显著倒退，这种危险就更具有现实性。而另一方面，在动产让与担保的场合，根据买卖合同解释第3条的规定，与担保提供人交易的第三人则不必担心该合同归于无效，有望通过善意取得制度取得动产权利，即使不能实现，至多也只导致动产本身的物权不能发生合同内容所指向的变动，而不影响其根据有效合同追究担保提供人的违约责任。由此看来，在此种情形下，采纳动产让与担保可能比采纳动产抵押更有利于保护善意第三人的利益。但是，《合同法解释二》第14条的存在，为司法人员避免上述法律风险提供了堪用的法律技术工具。即使不考虑将来通过修法废除不合理的《物权法》第191条第2款的可能性，法院在日常审理中也完全可以通过将该款解释为非效力性强制性规定，而避免出现处分动产的合同因违法而无效，从而连善意取得制度亦无适用余地的不妥当后果。因此，这个问题的实践意义较为有限。

其二，如果担保提供人在设定动产担保后，企图不经被担保人同意而再次就同一动产设定同类担保，则可能存在一些法律效果上的差别。就让与担保而言，只要标的物还在担保提供人占有下，担保提供人就不可能以之设定新的让与担保，因《物权法》第106条规定的所有权善意取得要件包括“动产交付给受让人”。*日本法似乎允许设立二重让与担保，优先顺位按照设定先后时间确定。参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第265页。相反，如果是动产抵押，则担保提供人可以对多个债权人重复设定抵押，而且在均未登记的情况下，在先抵押权会被嗣后设定的各个抵押权稀释(《物权法》第199条第(三)项)。相比之下，似乎让与担保之下的被担保人(债权人)地位比较有利。但实际上，因被担保人通常无法确定自己是否真的是第一个在动产上设定让与担保的人，因此让与担保的这一特性很难说能令被担保人获得比未登记的动产抵押更大的安全感。而且，让与担保这一看似对被担保人有利的特性，却有可能给担保提供人造成不公平的结果。动产让与担保由于不能重复设定，所以很容易导致产生过度担保，即担保物价值大大超过被担保债权额，此时担保提供人容易被被担保人在经济上盘剥。而动产抵押由于可以自由重复设定，不会阻碍同一标的财产担保价值的重复利用，所以这个危险反而相对较小。更何况，法律之所以规定未经登记的多个动产抵押权可以互相稀释，原本的用意就是激励各个抵押权人积极登记，从而间接地降低担保提供人的现实或潜在交易伙伴了解担保提供人真实履行能力的交易成本。当然不可否认，在很多情形下，担保提供人恰恰是出于掩饰自己财务状况和履行能力的目的而偏向于选择不须公示的担保形式，*参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第584页。但很明显，越是在这种情形下，法律越是要关注担保提供人的其他债权人的利益，如德国法对于可能对其他债权人造成欺骗效果的让与担保，往往适用民法典关于违反善良风俗的规定(第138、826条)，令让与担保行为归于无效，或至少令被担保人对担保提供人的其他债权人承担损害赔偿义务。*参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第632-633页。所以，未登记的动产抵押权可因重复设定而被稀释这一特点，即便可以认为是被担保人的不利益，却很难说是利益衡量上不妥当的结果。

四、结论

基于以上分析，本文初步认为，中国法对于动产让与担保或许并不存在通过立法或司法解释正面承认并加以特别规制的迫切需要。就便利以动产为标的的担保交易、平衡资金融通和社会一般交易安全的关系而言，国内学界更多地研究和完善中国法中既有的各种动产抵押权，或许是更好的选择。台湾在立法放开动产抵押设定要件后，实务中的让与担保也渐趋消亡，*参见陈信勇：《论动产让与担保与动产抵押之雷同》，载《法学论坛》2004年第4期。也从侧面说明了这一点。当然，这并不等于说学界和实务界应当有意识地将让与担保这种“异端”从法律体系中驱除出去，或者将当事人之间的让与担保交易故意解释为其他担保形式，因为社会生活是无限丰富的，法律理论的分析并不能取代当事人意思自治的选择。尽管就动产抵押和动产让与担保之间的比较而言，应当承认现行法所采纳的动产抵押制度并无明显的不利之处，但如果当事人仍然选择采用法律未正面规定的让与担保或其他担保形式，只要不违反法律的强制性规定和公共利益，我们也应予以尊重，不能以物权法定或维护现有法律体系完整等似是而非的借口随意干涉。尤其是，本文的分析只能适用于动产领域，对于动产之外的其他财产权，尤其是债权，在中国现行法尚不承认其可以善意取得，也没有一般性地承认债权之上可以设立担保物权*中国法中，以债权为客体的担保物权主要存在于《物权法》第四编第十七章第二节“权利质权”中。按照第223条的规定，除了“法律、行政法规规定可以出质的”票据、债券、应收账款等债权外，其他债权均不得出质。的背景下，当事人进行让与担保交易可能会产生较大的利益，这也有待理论和实务进行深入探讨。但作为一般的理论努力方向，试图机械照搬日本等国的法律现实，在中国法中人为构筑出足以与动产抵押分庭抗礼的让与担保制度，似乎既不可能，也不可欲。如果说关于这两种制度的取舍争论真的能为我们的物权法理论带来一些推动的话，那么似乎应该认为，这一争论恰恰凸显了学界整理和反思传统民法关于动产物权的公示理论和物权法定理论，重新定位动产担保物权的本质属性和共通点，效仿美国统一商法典的方向，迈向构筑真正统一的动产担保制度的必要性。

[责任编辑：满洪杰]

收稿日期：2016-01-18

作者简介：薛启明(1982-)，男，山东临沂人，法学博士，山东大学法学院博士后流动站研究人员，主要研究方向：民法学。

中图分类号：D913.2

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)02-0038-07

Subject:Transfer of Chattels in Chinese Context: Systematic Orientation and Reflection on Its Functions

Author & unit:XUE Qiming

(Law School,Shandong University,Jinan Shandong 250014,China)

Abstract：In the framework of Chinese law, the security transfer of chattels, although widely adopted by continental legal system countries for guarantee purposes, has no significant merit in comparison with the chattel hypothecation provided in property Rights Law. There should be no privilege for the security transfer to outmaneuver such basic legal principles as numerus clausus, which, even if negatively evaluated, must be approached by positive reflections and legislative modifications. Generally speaking, the practical advantages of the supposed rules of security transfer over the existing rules of chattel hypothec are too few and trivial to support the former’s official recognition (as well as special regulations) on either legislative or judicial level.

Key words：security transfer; chattel hypothecation; publicity of real rights; numerus clausus