陆　璐

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)



【学术视点】

论独立担保制度下的保全救济

陆璐

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

摘要：随着独立保函在国际商事中的广泛应用，独立担保制度在我国司法中的法律地位也逐步确立。由其独立性和单据性而引起的保函欺诈和滥用也成为独立担保制度发展的主要障碍。2013年《民事诉讼法》第100条将我国的保全制度从财产保全扩大为财产保全和行为保全，为保函欺诈的保全救济提供了明确的法律依据，中、英、美不同法律视角下保全救济在独立担保领域适用的比较研究，有利于解决当前我国独立担保制度下保全救济司法实践中存在的具体问题。

关键词：独立担保；行为保全；止付令；欺诈例外

我国至今尚无独立担保的成文法，其法律地位都还存在着诸多的不确定性，然独立担保在国际商事交往中发挥的巨大债权保障功能，已使我国司法实践逐步确定了对独立保函的承认。在一系列涉外商事的独立保函案件中，最高法院都以判决*如“意大利商业银行诉江苏溧阳莎菲特非公司”一案，最高人民法院经终字第289号判决：最高法院就独立保函有效性的问题，支持了原审江苏高级人民法院的判决，认为对于保证行意大利银行应当承担的责任，应首先确认案中保函的法律适用问题；“马来西亚KUB电力公司诉被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行见索即付保函案”(沈中民四外初字第12号)判决：沈阳市中级人民法院根据本案所涉保函中中国投资银行沈阳分行关于付款条件的表述，判定该保函的索赔仅需要凭表面上符合保函规定的文件(这些文件一般限于受益人的索付声明，表明导致银行付款的事实条件发生与否，不需要银行加以证实)即付，对照该规则中的相关定义可以判定本案保函属于独立性保函中的见索即付保函，因此保函虽然提及了沈阳机械设备进出口公司与本案原告之间的合同，但是独立保函的性质可以判断出此保函与其基础合同无关。的形式明确了国际商会《见索即付保函统一规则》作为国际惯例在我国涉外独立保函案件中的适用，承认了独立保函的独立性特征及其表面审查原则。在2007 年的全国民商事审判工作会议上，原最高人民法院副院长奚晓明提出：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”*这一观点在我国法学界引起极大争议，很多学者认为，区别国内商事交易和国际商事交易中独立保函的适用，割裂了独立担保制度的统一使用，是不恰当的。参见陈毅群：《关于构建我国独立担保制度的若干思考》，载《法制与社会》2012年第12期(下)；古小东：《论独立担保在我国的法律效力》，载《上海金融》2006年第11期。李国安：《我国独立担保的实践与立法完善》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。。由此可见，独立保函在实践中可能产生的欺诈和滥用已成为我国独立担保制度发展的主要障碍，而确立和完善独立担保中保函欺诈下的保全救济制度已成为理论界和学术界急需解决的问题。

一、独立担保制度下保全救济问题的法理分析

(一)法院止付令的法律性质

2006年，北京市高级人民法院在“申请人中国纺织工业对外经济技术合作公司诉被申请人中国进出口银行保证合同案”中，裁定中国进出口银行停止对外支付于1996年9月26日向德国商业银行所开立的金额为18，250，000.00美元履约保函项下的款项，其主要依据为2004年5月起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的财产保全制度。*依据我国2004年《民事诉讼法》的规定，临时救济措施只有先予执行和财产保全，而止付令显然非在人民法院判决前，为解决权利人生产生活急需，裁定义务人履行一定义务的先予执行，因此，在当时，止付令只能定义为92条下的财产保全。参见康贤：《浅析我国信用证欺诈下的法院止付令》，载《学理论》2012年第26期。然事实上，无论是中止或终止独立保函下担保人的支付行为均应属于对人及其行为的效力，而非对物的效力。英美法中对保函欺诈下的司法救济也普遍采用对当事人产生效力的“禁令”形式。2013年1月修改后的《民事诉讼法》的相关条款中，已将“财产保全”修改为“保全”，其第100条*参见《中华人民共和国民事诉讼法》第100条第一款：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”，更明确将我国的保全制度从财产保全扩大为财产保全和行为保全，这是我国民诉下保全制度的重大进步，同时也在独立担保尚无成文立法的窘境下，为独立保函的保全救济提供了更为明确的法律依据。独立担保下的止付令符合“判决难以执行或者造成当事人其他损害”情况下，法院根据对方当事人的申请，“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定。在现行的法律规定下，独立担保下止付令的法律性质是可以定性为保全制度下的行为保全。

(二)独立担保制度下行为保全的特殊性

在独立担保尚无成文立法的情况下，作为民事诉讼意义上的行为保全，独立担保下的保全救济当然应以《民事诉讼法》第100条为最主要的法律渊源。然而，独立担保作为一种异于传统从属性担保的独立于基础合同法律关系的特殊的信用担保形式，在运作模式上，完全借鉴和吸收了信用证的运作机制。在独立担保法律关系中，担保人(大多是银行)承担着无条件的、不可撤销的付款义务，保函的受益人只要提交了符合保函规定的单据或请求，担保人就必须付款，即担保人只能通过对保函中单据的审核判定是否应予以付款。担保人并无义务调查申请人在基础合同中是否存在违约的情形，基础合同的效力、变更、履行情况，甚至基础合同中债权人放弃对债务人的某些权利(如抵押权)，对独立保函本身的效力均不产生影响。独立担保的独立性特征是独立保函运作的灵魂，同时也对保函的支付和止付赋予了特殊性。

1.担保人支付义务的独立性。在独立担保这样独立于债权人和债务人间的基础合同而单一存在的法律关系中，保函受益人与担保人之间的权利义务关系完全依据保函条款而存在，基础合同条款对于担保合同中的权利义务关系不具有任何的法律约束力，除非担保合同条款中直接援引基础交易合同的条款。但即使在这样的情形下，相关条款对于当事人的约束力也是以该条款在保函中的存在而独立的产生法律效力，与基础合同无直接关系。URDG758*国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)2010年修订本。第5条第一款明确规定：“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响……”。英美法中，早在1978年在英国的著名案例Edward Owen Engineering Ltd. v Barclays Bank International Ltd.*Edward Owen Engineering Ltd. v Barclays Bank International Ltd. [1978] Q.B. 159中，Denning大法官就从独立保函独立性的角度，明确了保证行的付款义务，他认为，保证行对保函的受益人有不可撤销的付款责任，保证行不需要去考虑基础合同当事人之间的权利义务关系，也不知道基础合同的履行情况或者当事人一方是否存在违约的情形，保证行的付款责任是完全基于保函的书面要求产生的。换言之，担保人的支付责任和止付权利应完全以独立保函书面内容为依据，与基础合同的内容、效力无关。在受益人提出索赔请求时担保人只需以保函中规定的赔付义务依据是否发生为基准作出判断，即使基础合同中的债务人并无义务履行此项合同义务, 或拥有可以免除履行此项义务的理由, 担保人亦应依保函规定支付或止付的款项, 并且不得以先诉抗辩权或基础合同中的抗辩事由进行止付抗辩。*参见贺万忠：《论见索即付保函项下的支付和止付机制》，载《山东法学》1999年第6期。

2.担保人支付义务的单据性。独立保函的独立性使得担保人在面对受益人的索赔请求时，不需要审查基础合同的实际履行情况。保函条款中的单据要求，成为了担保人判定是否依受益人申请偿款的唯一依据。担保人只要依据表面相符原则，审核受益人提交的单据，并据此判定受益人的索赔请求是否符合保函规定的内容，就可以决定支付与否。因此单据成为独立保函中受益人是否获得偿款最重要的依据。

独立保函借鉴信用证的单据化操作，在提高了独立担保业务效率的同时，也简化了担保人付款前的审核义务。合理谨慎地对索赔书和保函规定的单据进行形式审核，就成为独立担保人在付款前对申请人承担的唯一义务，只要单据与保函规定符合表面一致的原则，独立担保人就有权利也有义务向申请人付款。基于表面审查规则，担保人无义务对基础合同的实际履行情况进行审查，实际上也无义务对单据的实质内容及真实性进行审查。受益人在请求付款时除了须提交保函所要求的单据外，无需满足其他任何条件，*James E, Byrne, ISP98: New Rules for Standby Letters of Credit,TMA Journal, Vol 19, Sep/Oct, 1999, P66-69。在一些履约保函中，受益人甚至只需要提交一份合同未能履行的基本陈述，就可以要求保证行付款。*Jason Chuah, "Law of International Trade"(4th edn, Seer & Maxwell, 2009), p. 442.独立保函的表面审查规则无疑简化了受益人索赔的程序，但也无疑成为了受益人欺诈索赔的温床。

3.担保人支付义务的欺诈例外。在独立担保的独立性特征和表面审查原则下，基础合同的实际履行与担保人完全无关，这也使得担保人对受益人提出的索赔请求所依据的单据的真实性难以加以辨别。签名的伪造、货物的缺失、合同履行的瑕疵，担保人都很难通过对索赔请求及受益人提交单据的表面审查而清晰辨别。这和信用证独立性引发的欺诈问题十分类似。因此，在英美法国家，信用证的欺诈例外规则也一直同样适用于独立担保法律关系中。美国1952年第一版的《统一商法典》(UCC)也是确立欺诈例外规则的第一部法典。该法典第5 条在保护善意第三人的基础上提出，在信用证(包括商业信用证和备用信用证*19世纪70年代，根据美国银行法规定，银行没有经营担保业务的权利，因此美国银行为了规避法律的禁止性规范，将传统的信用证业务扩大到担保领域，从而形成了备用信用证的担保方式。实际上备用信用证自产生之日起就是信用证业务在担保方式上的一种巧妙移植，与见索即付保函等其他独立担保形式有着异曲同工之效。)的付款、交易中，存在欺诈行为或受益人呈交的单据存在虚假成分的情形下，即使单据表面符合信用证条款规定，银行也可以根据欺诈例外规则拒绝支付。*参见1952 年版Uniform Commercial Code，Section 5～114(2)。而作为与备用信用证法律性质的独立保函也当然的适用欺诈例外规则。*1995年联合国起草发布的《联合国独立保函与备用信用证公约》更是正式地将独立保函与备用信用证统一规范，也实际上明确地承认了独立保函与备用信用证法律性质的一致性。这一点在英美的案例法中也明确得到了承认。*如United Trading Corp SA v. Allied Arab Bank Ltd [1985] 2 Lloyd's Rep 554 (CA)；Tukan Timber Ltd v. Barclays Bank Plc. [1987] 1 Lloyd's Rep 171, 174；New Orleans Brass v. Whitney National Bank and the Louisiana Stadium and Exposition District (2002) La. App. LEXIS 1764等等。我国在独立保函领域，还没有直接适用欺诈例外原则，但在2005年10月24日，我国最高人民法院通过了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，其第8 条以列举的形式规定了信用证欺诈的情形，明确承认了欺诈例外在信用证案件中的法律地位。依据欺诈例外规则，一旦受益人的偿款请求存在欺诈，并被证实，担保人独立的付款义务即被打破，也就是说，只有欺诈行为，作为独立担保中的例外情形，可以在一定程度上打破独立担保的独立性。*在英国，打破信用证和独立保函独立性的条件是极为苛刻的。早在1987年Tukan Timber Ltd v. Barclays Bank Plc [1987] 1 Lloyd's Rep 171, 174.一案中，HIRST法官就明确指出：“法院只有在极其特殊的情况下(欺诈)，才可以打破信用证的独立性，干预银行向受益人付款……”

基于独立担保法律关系中，担保人支付权利的特殊性，针对担保人付款行为而申请的保全救济并不能等同于民诉意义上一般的行为保全救济。如果法院仅仅因为“判决难以执行或者造成当事人其他损害”就禁止担保人在独立担保中的支付权利，等同于否认了担保人在独立担保法律关系的基本责任义务，严重破坏独立担保的独立性特征，也会对担保人商业信用造成重大损害。因此，民诉上的保全制度，应当作为独立担保制度下法律救济的法律渊源，不应位于独立担保的独立性特征之上，而“欺诈例外”的适用应作为独立担保下保全救济的重要考量因素。

二、我国当前司法中对独立担保保全救济与英美法之比较

近年来，在国际金融危机的背景下，独立保函纠纷呈现增多的趋势。独立担保和信用证一样，在实践中产生了一系列欺诈和滥用的弊端，类似的法律问题在英美法系国家也屡见不鲜。我国司法界也出现了一系列申请保函止付救济的案件。在“安徽省技术进出口股份有限公司诉奥斯沃化工肥料有限公司保函欺诈纠纷案”*(2002)合高新民二初字第123号。中，法院认定被告奥斯沃公司作出虚假陈述，以原告没有履行合同规定的义务为由向印度国家银行索赔履约保函项下款项，违反了诚实信用原则，禁止担保行和保兑行付款；在“沈阳矿山机械(集团)进出口公司诉被告印度电热公司、第三人中信银行股份有限公司沈阳分行保函欺诈纠纷一案”*(2005)沈中民四外初字第34号。中，法院认为被告向第三人提交的索赔函中陈述原告违反合同义务，而实际情形原告并不存在违约之事实，因此，被告向第三人作出原告在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其向第三人作出虚假陈述为索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈，违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则，被告索取保函项下款项的行为属无效民事行为，第三人因此应终止向被告支付保函项下的款项，在判决书中，法院还明确指出：由于本院审理的是确认被告是否构成保函欺诈问题，在此情况下，本院有权并且必然要查明基础合同履行的实际情况，以确认原告是否违反基础合同义务的事实，由此确认被告在保函项下索赔函中的陈述是否存在欺诈性的虚假陈述从而确认被告是否构成保函欺诈。

在这两起明确涉及保函欺诈的案件当中，人民法院都以受益人违反我国民法诚实信用原则为由，禁止了保兑行的支付行为，并未提及保全救济下担保人可能遭受的财产及信用损失问题，而在上文提及的另一起保函纠纷案“中纺公司诉中国进出口银行见索即付保函止付案”*(2005)高民保字第320号。中，北京市高级人民法院却在无欺诈事实的情况下，根据申请人的财产保全申请，单一依据民诉法的财产保全制度裁定中国进出口银行停止对外支付履约保函下的款项忽视了见索即付保函的独立性特征及担保行的独立审单付款义务。由此而见，我国司法当前对独立保函止付案件的判决的现状仍未系统的考量独立保函的独立性及其欺诈例外等综合因素，存在着很大的随意性，这与英美法对独立担保制度下的止付救济的严谨态度形成了鲜明的对比。

美国作为世界上最早对信用证(包括商业信用证和备用信用证*19世纪70年代，根据美国银行法规定，银行没有经营担保业务的权利，因此美国银行为了规避法律的禁止性规范，将传统的信用证业务扩大到担保领域，从而形成了备用信用证的担保方式。实际上备用信用证自产生之日起就是信用证业务在担保方式上的一种巧妙移植，与见索即付保函等其他独立担保形式有着异曲同工之效。)立法的国家，其《统一商法典》中明确规定，申请法庭禁令禁止独立担保的支付必须满足如下条件：“1.开证人(备用信用证中的开证人实同于独立担保关系中的担保人)承担的已承兑汇票或延期付款义务所适用的法律不禁止此种补救方法；2. 因采取补救方法可给予受到不利影响的受益人、开证人或被指定人以充分保护,使其不遭受损失；3.按照相关州的法律使某人获得补救的所有条件已被满足；4. 根据提交给法院的资料，提出伪造或实质欺诈理由的申请人胜诉的可能性更大，而且提出兑付要求的人不符合支付了对价的善意第三人的保护资格。”UCC的规定很系统的考虑了担保人的利益保护及实质性欺诈证据的可证性。尽管其并未明确提及担保人在独立担保下商业信用的重要地位，但作为判例法国家，在实际的判例中，美国法院对实质性欺诈可证性的审查是极为严厉的。2002年的New Orleans Brass*New Orleans Brass v. Whitney National Bank and the Louisiana Stadium and Exposition District (2002) La. App. LEXIS 1764。一案中，Whitney 银行为一份租赁合同的租金的支付提供了独立的付款担保。后因租赁纠纷，出租方依据保函条款的要求承交相关文件向Witney银行提出付款请求。此时承租方以出租方提供的相关文件单据存在虚假为由，向法院申请止付令禁止保证行Witney银行向出租方付款。此案的一审法院和上诉法院均拒绝了出租方，也就是保函申请人的止付申请，在判决中，他们不约而同的指出，“实质性欺诈”只有在“欺诈行为或事实彻底的损害了整个基础交易的情形下才能成立。”美国司法对实质性欺诈可证性的严格要求，实际上是变相的提高了独立担保止付救济下达的门槛，也是对独立保函独立性的尊重。

同为普通法国家的英国虽然未以成文法的形式确定独立担保止付令下达的基本条件，但其多年来，一系列经典案例的判决，也充分反映了英国司法对独立担保下司法救济的严谨态度。总体而言，英国司法对于禁止令的司法救济是否下达，须考量三个因素：

首先，英国的禁令下达一直遵循的最基本的原则是“Status quo”*“Status quo”是拉丁语，全称为“Status quo ante”,英文释义为“the existing state of things”, 法律意义上的“现存的法定义务”。,即法院禁止令所禁止的行为必须是可能导致被申请人违反其于申请人已存在的法定义务的行为。换言之，申请人向法院申请禁止被申请人的某项行为，必须证明被申请人如果进行此项行为可能导致被申请人违反其对申请人存在的某项法定或约定义务。在独立担保的法律关系下，如申请人申请法院停止担保人的支付行为，则首先须向法院证明担保人有义务在当前的法律事实下不支付相应的款项。在R. D. Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank Ltd*R. D. Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank Ltd [1978] Q.B. 146.一案中，Kerr法官就明确指出，申请人向法院申请终止银行的对受益人的支付，必须证明银行如果支付则违反其对于申请人的法定义务，否则申请人的救济请求被认定为无诉因的行为。

第二，在诉因认定具备的情况下，英国法院会进一步审查，申请人申请禁令的表面证据，即“prima facie test”.在保函止付案件中，即指申请人对受益人欺诈的表面证据是否充分。在United Trading Corp SA v. Allied Arab Bank Ltd*United Trading Corp SA v. Allied Arab Bank Ltd [1985] 2 Lloyd's Rep 554 (CA).一案中，受益人(被告)由于供销合同履行纠纷，向开证行申请履约保函项下付款，保函申请人(原告)以被告涉嫌欺诈为由请求法院下达止付令禁止保证行付款， Ackner大法官拒绝了止付令的下达，并指出申请人能否有足够的证据证明受益人依保函提起的付款申请属于欺诈，是法院是否下达止付令的关键，他同时指出，担保人对于受益人欺诈事实的知晓也是十分重要的，如果法院无证据证明担保人知晓受益人的欺诈，也不能直接干预担保行对受益人支付的权利。

英国法院对保函止付的证据要求的严苛，还反映在“Balance of Convenience” ,也就是便利平衡原则在此类案件中的重要作用。依据Lord Diplock 1975年在American Cyanamid Co. Appellants v. Ethicon Ltd. Respondents*American Cyanamid Co. Appellants v. Ethicon Ltd. Respondents [1975] A.C. 396.一案中对所有止付救济案件的评述，诉讼各方当事人可能获得的损害赔偿是否充分成为了止付案件的重要考量因素，而在涉及保函欺诈的止付申请案件中，银行超越申请人的商业信用和赔偿能力，则成为了英国法院下达止付救济的重要障碍。在R. D. Harbottle Ltd.*R. D. Harbottle, [1978] Q.B. 146.一案中，Acker大法官更是把便利平衡原则比喻为申请人申请保函止付之“不可逾越的障碍”。他认为，即便银行因为察觉受益人之欺诈而坚持付款，一旦欺诈被证实，银行强大的信用和资金保障，也使其当然具备赔偿申请人损失的能力。

英国对于独立担保止付救济下达的谨慎使得申请人依保函欺诈申请止付难度极大，但这也是出于对独立担保独立性的尊重，独立担保赖以存在的基础正是其区别于从属担保的独立性优势，保函开立的当事人间的独立担保法律关系一旦建立，无论申请人，受益人还是担保行都应当遵循其下产生的权利义务。欺诈作为申请人和担保人可以用以对抗受益人权利的例外规则，其适用依然首先建立在独立担保法律关系成立的基础上，其存在的重要价值就是在于防止独立保函的独立性被滥用，而不是打破独立保函的独立性特征。事实上，对独立担保独立性的保护，最重要的是对担保人独立的付款权利和义务的保证，也是司法对担保人独立地位的肯定。因此，在英国的判例法中，一旦出现申请人的止付请求不干涉到担保人付款权利的情形，法院的态度也会有很大差别。在1999年的著名案例Themehelp Ltd. v. West*Themehelp Ltd v. West [1996] Q.B. 84.中，申请人在履约保函受益人向担保行提出支付请求之前，以欺诈为由向法院申请禁止令，申请法院禁止受益人向担保行提出保函下的付款申请。英国的上诉法院在案件审理中，区别了禁止担保人支付和禁止受益人申请两种因保函欺诈而产生的保全救济的重要区别，指出在受益人尚未向担保人提出支付请求的情况下，申请禁止受益人的支付申请，完全不涉及到担保人的独立支付权利，因此，申请人的举证责任可以有很大幅度的降低，对于申请人只需证明受益人欺诈的事实有较大可能性，法院就可根据“便利平衡”判定是否临时禁止受益人的付款申请。

这一案例的判决，实际上清晰的反映了英美法系在独立担保下保全救济中的基本理念，这对我国独立担保法律制度下的行为保全救济体系的建立有很大的启示。尽管从浅层的独立担保法律关系看来，独立担保最主要的是保障了受益人申请付款的权利，但实质上，其独立性特征的根本体现，在于担保人独立的付款和拒付的权利，在担保人的角度，只要表面证据证明受益人的付款请求符合保函要求，担保人就有权付款，反之，担保人就可以依据不符点拒付，当然，担保人无论付款或者拒付都承担相应的法律行为后果，也就是要承担可能的不当付款或不当拒付的法律责任。同样，对于受益人的欺诈行为作为独立担保中的例外规则的涉及，担保人也当然具备判断是否应当据此拒付的权利，如果担保人认为欺诈不成立，其当然有权决定依受益人请求付款。并在付款后对保函申请人承担可能的不当付款的责任，担保人强大的信用和资金实力，也为其责任承担提供了强有力的保证，反之亦然。如果担保人依据欺诈例外拒绝申请人的付款请求，其也应可能承担不当拒付的法律责任。而法院在面对申请人独立担保下司法救济的申请时，必须充分的尊重独立担保人独立付款权利的独立性，只有在欺诈完全证实的情形下，才可以干预终止止付。而对涉及可能欺诈的中止止付申请，法院则必须在衡量了欺诈证据，申请诉因和便利平衡原则之后才能行使自由裁量权，决定是否中止担保人的支付权利的行使。

三、我国独立担保体系下保全救济的建立与完善

第一，确立独立担保下欺诈例外的唯一性及认定标准。我国当前尚无独立担保的成文立法，但国际融资担保实践已经出现了大量以独立保函为债权担保方式的案例，对独立担保独立性法律地位的承认只是时间问题。因此，基于独立担保在实践中可能产生的欺诈和滥用之弊端，我国应当效仿英美，在独立保函的适用中引入信用证的欺诈例外规则*2005年10月24日，我国最高人民法院通过了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，其第8 条以列举的形式规定了信用证欺诈的情形，明确承认了欺诈例外在信用证案件中的法律地位；欺诈例外规则最早出现在1941 年美国的Sztejn v.J.Henry Schroder Banking Corporation(1941)4 N Y.S.2d 631一案中。其基本观点包括三个方面：(1)欺诈行为是唯一可以影响信用证交易独立性的情形；(2)具体的欺诈行为必须得到证实；(3)当支付牵涉到善意第三人时，此例外的适用应当重新考虑。参见陆璐，《欺诈例外条款在英美法系信用证实践中的运用比较》，载《江海学刊》2008年第1期。，并将欺诈例外作为独立担保申请人向法院申请司法救济干预担保人独立付款权利的必要依据。换言之，只有在受益人付款申请涉及欺诈的情况下，申请人才可以依欺诈例外的规定，向法院申请止付，法院不可以单纯的依据《民事诉讼法》下的保全救济规定干预独立担保人依保函条款付款的权利。但是，法院在依据欺诈例外下发止付令前必须同时考量行为保全制度的相关法律规定。

第二，明确行为保全在独立担保下的类型区分。我国《民事诉讼法》第100条中对行为保全的界定为独立担保法律关系下保全救济的法律性质提供了明确的法律依据，然而在司法实践中，法院还应当依据止付令的临时性和终局性对此类行为保全的类型进行划分。依据英美法中对禁制令的区分*禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济，其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令(Interlocutory Injunction or Interim Injunction)和终局禁令(Final Injunction)。当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。，禁令可被分为中间禁令和终局禁令，这与我国当前止付令中的中止令和终止令十分类似。独立担保的申请人，向法院申请止付救济，依其为中止令的申请或终止令的申请，其申请条件与下达依据都应有明确区别。法院中止担保人支付是在诉讼前与诉讼中发布的裁定，属于临时性的救济措施，而终止令则是根据我国民法、票据法的相关规定，而采取的实体法上的救济措施。对于不同类型的止付令，法院应当适用不同的举证责任标准，并严格其发布条件。

第三，严格法院行为保全救济的适用条件。在我国司法近年来出现的独立担保纠纷案件中，法院的审理并无明确的法律依据，受益人的虚假陈述、原告对基础合同的执行情况、我国《民事诉讼法》下的保全制度，均可成为法院中止或终止担保人支付的单一考量条件。这样过度依赖于法官自由裁量对止付下达进行认定，极易导致申请人滥用止付令申请，也易产生随意发布止付令情况。会严重损害独立担保的独立性权威，进而造成司法混乱。笔者认为，在独立担保领域，分类别明确法院行为保全救济的适用条件，是解决独立担保独立性与欺诈例外适用的关键所在。

对于具有终局性裁定性质的终止担保人支付的行为保全，法院必须明确欺诈证据的充分性和准确性，也就是说，只有在欺诈行为已清楚的被证实的情况下，法院才可以依据欺诈例外干预独立担保人已保函请求及单据止付的权利，终止担保人的止付行为，这是欺诈例外在独立保函中的直接适用。而对于具有临时性救济性救济性质的中止支付裁定，法院则必须考量多方面的因素：首先，法院必须明确欺诈事实成立的可能性，只有在提出伪造或实质欺诈理由的申请人胜诉的可能性超过一定比例的情形下，法院才可以考虑中止担保人立即付款的权利义务；其二，在欺诈事实存在较大可能的基础上，法院还必须考虑申请人能否证明，由于其得不到临时性救济裁定而遭受的损失将超过担保人的活动因中止支付所遭受的害处与不便，只有在此项也得以证明的情况下，法院才可以下达中止裁定，当然，法院还应要求申请人提供合适的财产担保。值得注意的是，法院干预独立担保独立性的临时性救济，还会因申请发生的时间和对象而有所差别。对于申请人在受益人已向担保人提出付款请求后，向法院申请中止担保人止付权利的行为保全申请，法院因充分考虑独立担保人独立于基础合同履行的付款权利，及依保函向受益人付款的义务，也就是说在欺诈可能性不明确，而担保人依据保函认定应当付款的情况下，不应干预担保人的付款，这是对独立担保法律关系的基本尊重，也是独立保函作为商业工具存续的意义所在；但是如果申请人在受益人向担保人提出付款请求前，向法院申请中止受益人请求付款的行为保全救济，法院则可以根据欺诈证据的充分和可能性，忽略担保人的独立地位考虑中止令的下达，在担保人尚未牵涉其中时，对于临时性救济裁定的可能性损失衡量也应以申请人和受益人为准，此时担保人独立于基础合同的付款权利也不得作为受益人的抗辩理由。

[责任编辑：满洪杰]

收稿日期：2015-12-26

基金项目：本文系江苏高校区域法治发展协同创新中心成果；东南大学2015年基本科研业务费基金人文社科基础扶持资助项目《信用证欺诈新型法律问题研究》(2242015S20010)的部分成果。

作者简介：陆璐(1982-)，女，江苏南京人，法学博士，东南大学法学院副教授，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员，硕士研究生导师，研究方向：国际商法。

中图分类号：D996.4

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)02-0031-07

Subject:The Preservation System in Independent Guarantee

Author & unit:LU Lu

(Law School,Southeast University,Nanjing Jiangsu 211189,China)

Abstract：By the application of Independent Guarantee in international commercial world, its judicial status has been gradually established in China. Fraud becomes a major obstacle to the development of Independent Guarantee system. Article 100 of “The Civil Procedural Law” revised in 2013 expands preservation system from property preservation to behavior preservation, which provides a clear legal basis for preservation in independent guarantee. This article analyses the preservation system in Independent Guarantee among China, U.S and U.K, and intends to make a solution for the current dilemma in China.

Key words：independent guarantee; behavior preservation; injunction;fraud exception