摘 要 今日之中国，是典型的成文法系国家，判例并不具有像普通法系国家那样重要的作用，但是在古代中华法系的发展过程中，判例制度始终是具有重要地位的，本文试图从秦汉时期的判例着手，阐述比较中国古代的判例制度。

关键词 廷行事 决事比 判例制度 春秋决狱

作者简介：申未，黑龙江省大庆市实验中学。

中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.294

中国法自诞生之日起，就很看重成文法的制定，西周时期虽然秉持着“法不可知则威不可测”的法律神秘主义，法的内容不为民众所知晓，但是可以确信的是已经有了文字化的记载而不单纯是依托于习惯法。《逸周书》中记载成王时有刑书九篇，到了穆王时便有了《左传》所说的“周有乱政而作九刑”。而且这些已经具文化的法典也会某种程度上公布，《周礼·秋官·大司寇》记载正月的吉日里，要“悬刑象之法于象魏”。到了春秋，郑国子产铸刑鼎可以视作中国成文法的最初创制。法家奉行的成文法主义实际被中国后代政权所采纳，中华法系成为了一种将“法典”和“律令”作为核心的所谓“法律的体系”。

但是，也有一些客观的现象存在着，例如已经正式成文的法典，其立法不足，以及实际司法过程中与社会实际不相适应，判例作为律令的一种补充一直在司法活动中起着重要作用。秦汉时期由于成文法处于发展阶段，律令还不完善，判例制度也在此时初步萌芽，成文法的不足使得判例的作用凸显，因此本文着眼于秦汉时期的判例制度。

一、秦代廷行事

早在先秦时期，判例就已经出现，并且有了一定的适用性，课时前秦却也只能算作是判例法但只是判例法“初现雏形”的阶段。而正式到了秦代，由于中央政权所设立的审判组织智能较完善、日常的诉讼活动等都更加规范化，判例制度也随之以一个更加正规、正式的形象出现在历史舞台上。

“判例”并不是在出现之初就是这样的称呼，在秦代，它是被叫做“廷行事”的。从云梦秦简中可以找到许多出处。虽然秦代成文立法中并没有明确规定廷行事的具体效用，但是从法律由古至今的发展进程角度来看，“廷行事”即“判例”在地位上已经可以说成是法律的渊源了。“廷行事”在《睡虎地秦简·法律答问》的记录中就曾多次被运用。廷者，廷尉也。行事者，言已行之事，旧例成法也。由此推断秦代对廷行事已经有了汇总编撰，司法官吏也都能够知晓使用。

“求盗追捕罪人，罪人格杀求盗，问杀人者为贼杀人，且断杀？断杀人，廷行事为贼。”秦代通过对廷行事的适用，指导司法人员的司法实践，具有很高的实用价值。这也是秦代崇尚法制，切实用法律作为调整社会关系手段的表现，虽然秦律内容繁多，司法活动刻板，造成法律严苛，但是秦却是中国历代最具有法制精神的时代，通过对廷行事的学习，官吏可以严格的施行法律，廷行事由官方认定，具有和律一样的地位，保障了司法的稳定，这是毋庸置疑的。

由此可见，廷行事在秦代的司法实践中有重要作用，通过廷行事的使用，不仅可以弥补秦律规定的空白，并且可以解决法律适用过程中的概念界定、条纹理解等问题。

二、汉代决事比

秦代通过廷行事适用司法前例的做法为汉代所继承，进入汉代后，判例制度进一步发展，秦代的廷行事一方面仍旧存留，新的判例形式决事比又出现了。比，一开始的意思是“比附”，并不仅仅是一种比较成事、或者一些法律执行案件判理的做法，同时也指被用来作比较的案例和成事其本身。到了汉代，“决事比”开始被十分广泛地应用在了朝廷的各种有关法律的实践当中，正所谓 “律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事， 死罪决事比万三千四百七十二事。”

而在汉代，我们所称呼的“决事比”，不仅仅包括了既往案例，它更是在当时司法条目、法律规范都相对缺失的现实状况下，采取使用先例、成事、儒家经义（即世人所称的“春秋决狱”）来进行各类案件的判决和处理，在这一历史时期中也发生了一件另汉代的“判例制度”形成一定特殊性的事件，就是董仲舒的“引经决狱”。

“汉时去古未远，论事者多傅以经义”，汉代的春秋决狱某种程度上来说还是有着相对的普遍性特征的。这里一直提到的“春秋决狱”，所指的其实就是有董仲舒提出的一种司法手段，这种司法手段的根本原则是“亲亲尊尊”，根本原则则是“原心定罪”，其中还使用到了《春秋》这一儒家的经典之作所蕴含的精神解释和适用法律。

上面说到，“春秋决狱”的根本原则是“原心定罪”，这一点在《春秋》中是有过较为明确的说法解释的。 “上明三王之道，下辩人事之经，别嫌疑，明是非，定犹豫，善善恶恶，贤贤贱不肖”，尤其重视礼义的规范作用，所采用的是“礼禁于未然之前”的法律预防主义。在断案定罪的时候，要考察一个人的主观是否符合礼义的道德准则，就是所谓的“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”主观上符合儒家道德的即使违法也可以轻论，主观上不符合儒家道德的即使合法也要重处，这就改变秦代的形式正义为儒家思想下的实质正义。这种实质正义真是儒家所追求的社会正义，它的初衷是对人性善的一种推崇和褒奖，但是原心定罪实质上牺牲了形式正义，它所追求的实质正义又不得不为统治者依照自身价值观念来取舍，出现了引经破法的弊病。所以《盐铁论》中称“故《春秋》之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”也不是全无道理的。

春秋决狱的基本原则是“亲亲尊尊”，这是贯穿春秋中的君臣之义、父子之分，也就是忠孝为先。对尊尊而言，就是“君亲无将，将而诛焉”，对皇帝代表的皇权要绝对忠诚，不可侵犯丝毫。《汉书·隽不疑传》所记述的卫太子事件中，隽不疑所说的“诸君何患于卫太子？昔蒯聩违命出奔，辄拒而不纳，春秋是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。遂送诏狱”表达就是春秋中的君臣之义思想，卫太子得罪先帝，已经违反了尊尊思想，即使来人真是卫太子也当加以诛杀。汉代的诸多立法中，都渗透了春秋尊尊的思想，目的就是为了保卫皇权，对危害皇权的行径要防患于未然，诸如左官罪、阿党附益之罪，都是如此体现。而对于亲亲而言，就是“父为子隐，子为父隐”，在家庭关系内部要用孝道作为准则。“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。诗云：螟蛉有子，蜾蠃负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐。”父子相隐这种儒家的道德思想被汉代统治者所采纳，宣帝地节四年“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆毋坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪诛死，皆以廷尉以闻。”自此，中国历代立法都确定了尊卑之间相隐的制度，甚至相隐变成了义务加以制度化了。

通过引经决狱，儒家学术渗透到了国家的立法、司法活动中，用儒家的道德对法家的律典加以改造，弥补了制定法的滞后与不足，也一定程度上缓解了苛刻的司法，它所表现出的慎刑、德治的思想也有积极的影响。但是，引经决狱对于封建法制确是极大的破坏，它背弃了秦代法律确定的客观归罪原则，过分强调犯罪的主观因素，忽视了客观犯罪事实，使得司法陷入了很大的随意性。

三、判例制度的作用与不足

与成文法的简要、原则性强相比，判例灵活可比，补充了成文法的不足，有利于对现实社会关系更好地调整。通过判例总结出的一些法律原则也逐渐被写入法律成为制定法，促进了立法活动，无论是对现实法律的完善还是中国古达法学理论发展都有巨大作用。被后世所继承的诸如“恶止其身、罪止首恶”、“尊卑相隐”都是在当时确立的。判例的大量使用，赋予了司法管理一定的自由裁量权，促进了司法解释的发展，丰富了我国古代的律学。司法官吏运用判例，可以更加自由地选择裁决，避免了律的死板教条，也有利于司法经验的积累，从而推进了法律解释的发展。秦代的《法律答问》就运用秦律和廷行事共同对案例进行解释，汉代更是掀起了注释律文之风，司法解释又被运用到司法实践中反馈。

但是，判例也有着明显的不足，司法实践中不是一切案例都可以作为判例，司法解释也不是都可以用于司法实践，秦汉时由于对判例的选择缺乏应有规则，形成判例的途径众多，使得判例内容繁多，司法官吏可以任意选择造成了司法活动的随意性，“所欲活，则附生议；所欲陷，则予死比”的现象层出不穷。汉代后期决事比泛滥成灾，“其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律、令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”因此有“名为引经决狱，实则便于酷吏之舞文”的说法，这是判例的创制和使用缺乏相应合理的规则所导致的。其次，成文法和判例之间的关系并不协调，秦汉时期成文法已经相当发达，原本应当以例辅律，但是实际上判例的效力在汉代却超过了律，各种决事比的混用、引例破律对律的严肃性和权威性是极大的挑战，使得制定法陷入了空置状态。尤其是春秋决狱肯定了儒家道德高于法律，使得汉律受制于比，形同虚设。以后历朝历代虽然都试图矫正判例优于律令的认知，《唐律·断狱》明确规定皇帝以敕命判决的案件不得作为日后援引判案的依据，限制了判例作为独立法律形式的发展，宋代时加强了官方编集“断例”作为成文法的补充，但是规定只有在律令没有明文规定的情况下才用断例，禁止用判例违反法律。

需要注意，传统中国法所指的判例，与当今欧美法系所称的判例法不同。中国的判例是需要通过一些特别的流程来进行最终认定的，而这一流程通常来说是指要得到君王的认同，最终才能够成为具备较普遍的约束力的司法判决。而说到判例法，就是以之前的“判例”以根本，并将“遵照先例”作为根本原则的系统化的法律体系。一个国家如果遵循着判例法，那么在这个国家里通常来说都会有“下级法院要受到上级法院的约束”并且“同级的法院之间，早期的判例会约束后起案件的判理”的规定。而在中国，立法权掌握在皇帝手中，司法官员不能单独立法，司法案例没有皇帝的认可就没有法律效力。因此专制主义中央集权的中国不存在英美一样的判例法，判例只能作为成文法的补充，起到“以例辅律”的作用，这一点可以从后世王朝都试图避免“以例破律”、“以例代律”中看出。实际上在中国古代判例制度的发展中可以看出，判例入律，最终成为成文法是大势所趋，由皇帝认可的判例从某种意义上来说已经与成文法无异。堪称中国封建法典体例最为完备的《大清律例》就是创新性地采用律例合编的形式，将律的条文后附注历代皇帝认可的条例，从而形成律和例相辅相成，避免了律和例的冲突问题。

由此可见，我国古代并没有西方式的判例法制度，比较相似的应该是类似于《法律答问》、《大诰》、《问刑条例》这种官定法律解释，联想到现今实际，中国的成文法缺陷众多，立法机关法律修改或解释的周期很长，许多法律十多年未曾修订，严重与社会现实脱节，从而导致司法实践停滞不前。虽然我国时典型的大陆法系国家，但是在世界两大法系交流日益紧密的如今，尽早确立一种类似的判例制度，譬如最高法和最高检的案例编集和审判指导，加强判例建设，是十分必要的。

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