张 鑫

(四川省广安市邻水县人民法院 四川 广安 638500)

对承租人优先购买权的思考

张 鑫

(四川省广安市邻水县人民法院 四川 广安 638500)

本文从承租人优先购买权实际行使的困境出发，分析了优先购买权行使在法律层面上的障碍、经济学层面的障碍以及我国传统人伦、文化上的障碍。承租人优先购买权存废的关键，在于这些障碍能否被消除。另外，建立了一个优先购买权的无摩擦行驶模型，探究优先购买权导致多大的社会成本，以及如何降低这类成本。

承租人优先购买权；成本；人情

承租人优先购买权是指,在出租人出卖房屋时，房屋承租人同等条件下对于其所租赁的房屋享有较之于第三人优先的购买权利。房屋承租人优先购买权制度是司法实践中使用较多的一项法律制度。理论界关于承租人优先购买权的讨论有很多，主要集中在优先购买权的性质与优先购买权存废的问题上。而在实务中，承租人优先购买权的行使经常要面对被规避的困境。笔者想换一种思路，暂不论承租人优先购买权的性质、优劣以及存废，仅对承租人优先购买权行使的障碍进行一番分析，以期对承租人优先购买权行使的困境给出一些理由。笔者认为，承租人优先购买权行使的障碍主要包括法律层面上的障碍以及我国传统人伦、文化上的障碍。它们的存在对法律层面上的障碍有很大影响。以下就对这良方面的障碍一一论述。

1 法律层面上的障碍

对于承租人的优先购买权，我国的一系列法律法规分别作出了规定，但承租人优先购买去行使在法律层面上的障碍主要在于法律规定模糊，操作性差：

1.1 “出租人出卖租赁房屋”的含义不明确。“出租人出卖租赁房屋”是房屋承租人优先购买权行使的前提条件。而正是“出租人出卖租赁房屋”含义的不明确，导致实践中对这一规定的理解，没有统一的意见。理论界的观点主要有三种：一是认为指出租人将房屋的所有权转移给第三人；二是认为指第三人与出租人的房屋买卖合同成立；三是认为指出租人向第三人发出出卖租赁房屋的要约或对第三人发出的购买房屋的要约做出承诺。三种观点各有侧重，第一种是从结果的角度，买卖者之间发生了所有权的转移；第二种是从合同成立的角度：第三种是以行为为节点，发生要约或承诺就是出租人出卖租赁房屋。笔者倾向于第二种观点，因为只有买卖合同成立了，才会产生承租人借以行使优先购买的“同等条件”。

1.2 对承租人优先购买权没有保护。由于《民通意见》118条的废除，唯一一条能够使承租人优先购买权在无法实现的时候获得保护的法规也消失了。目前的状况是房屋承租人的优先购买权被规避后，也没有具体的法律救济措施。

2 我国传统人伦、文化上的障碍

如果纯粹从经济学的角度出发来考量出租人出卖出租房屋的行为，那么承租人行使优先购买权的“同等条件”是可以被金钱量化的。学界关于“同等条件”的观点都认可价格、支付方式是“同等条件”的基本内容。然而，现实中，有时买卖并不能以纯经济行为来考量。例如：出租人为了体现特殊的感情价值或感情利益，而愿意以让利的方式将房屋出卖给亲朋好友或者感恩、救济对象，那又该如何去界定承租人行使优先购买权的“同等条件”？

在中国的传统文化中，人情关系除了建立人与人之间的义务，赋予了相对人特殊的地位之外，人情还是一种社会交换行为，具有交换价值，所谓人情交换正在于此。但是，中国人的人情交换所具有的价值是不能不确定的(或者说不能用金钱来计算)。因为在中国人所讲的人情中，除了存在利益交换以外，更重要的是报恩，而恩情是 “无价”的。古谚有云“一饭之恩，千金难报”正是表达的这个意思。而在此基础上形成的人情交换以一种非对等性、长期性、连续性为其特征。每当人际交换开始后，受惠的人总是变一个花样加重分量去报答对方，造成施惠的人反欠人情，这就又使施惠的人再加重分量去归还。这样一种交换关系总是把目标放在关系的维持(或不维持)上，而不是由自我利益产生的一次性平等地获得上[5]。人情的交换在此基础上得以长期连续的进行。《礼记·曲礼》中所说的：“太上贵德，其次务施报。礼尚往来：往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也”已经精确的描述了中国人情交换的这种模式，几千年后的今天，这种模式仍然有效。

于2009年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定：具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的；(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。这条规定试图调解法、理、情，但实际情况却不定如此，比如第二款，将近亲属的权利显然地置于承租人之上，但现实生活中，所谓远亲不如近邻，很多时候亲属之间的感情还不如朋友、同学之间的情谊，若这些人刚好又是承租方，出租方更愿意将房屋转让给租赁方，就不可避免出现对该法条的规避，以行使租赁方的优先购买权。

综上所述，承租人优先购买权行使的障碍的根源在于法、理、情三者的矛盾。法即是法规；理即是买卖中的经济规律；情即是中国传统文化伦理所重视的“人情关系”。情、理、法三者合起来，通盘考虑，消除互相冲突处，才是理想的、真正的法律[7]。而承租人优先购买权存废的关键，也在于这三者的矛盾能否被调和或者消解，以及调和消解的效果如何。至于调和消解方式，笔者觉得对于经济上的利益的平衡，可以尝试让优先购买权人分担第三人的损失；人情关系的平衡，则可以尝试把第三人的特殊地位作为排除优先购买权的正当理由。

[1] 罗伯特·D.考特，托马斯·S.尤伦.法与经济学[M].施少华等译.上海：上海财经大学出版社，2003.

[2] 薄一才.本案能否行使“优先购买权”[EB/OL].(2003-10-21)[2009-12-1].http://www.chinacourt.org/html/article/200310/21/86331.shtml.

[3] 王利明．中国民法案例与学理研究(物权篇)[M]．北京：法律出版社，1998．

[4] 梁漱溟．梁漱溟全集[M]．济南：山东人民出版社，1990．

[5] 翟学伟．中国人际关系的特质——本土的概念及其模式[J]．社会学研究，1993(4)．

[6] 林语堂．吾国与吾民[M]．黄嘉德译．西安：陕西师范大学出版社，2008．

[7] 范忠信、郑定、詹学农．情理法与中国人[M]．北京：中国人民大学出版社，1992

张鑫(1989-)，女，四川广安人,四川省广安市邻水县人民法院。

F721.6

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1672-5832(2016)04-0227-01