周凤翱+高瑞笛+侯洁林

摘 要：跨国投资中，能源投资占比最大。能源投资最大的特点是易涉及东道国的国家安全问题。本文主要是通过“Ralls案”为切入点研究国外的国家安全审查制度，并试图向中国企业提出应对海外能源投资国家安全审查的建议。

关键词：海外能源投资、国家安全、Ralls案

一、“Ralls案”的概述

基本案情：

2012年3月，中国跨国制造公司三一集团关联公司美国罗尔斯公司（Ralls）从希腊Terna公司手中收购了位于美俄勒冈州的Butter Creek风场项目并取得了该项目的所有审批权和建设权。2012年6月，应美国海军要求，Ralls公司将部分风场向南迁移了1.5公里，并获得了其支持函，并再次取得了美国联邦航空管理局“无潜在风险”许可权。

但是，2012年7月25号，美国外资投资委员会（UFIUS）以该交易涉嫌危害国家安全为由停止该项交易。8月2日，UFIUS又以禁令形式禁止Ralls公司在未经其同意情况下出售、转移、处置该块区域内设备和财产。9月28日，美国总统奥巴马也以该项交易涉嫌危害国家安全为由发布总统令，要求Ralls公司从该项交易中撤资，但是总统令中并没有给出具体事实依据和理由。UFIUS和总统行为直接导致Ralls公司损失2000多万美元，2012年9月12日Ralls公司将UFIUS告上了美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院，10月1号追加奥巴马为共同被告。初审法院于2013年10月9号宣布判决，驳回Ralls公司全部诉讼请求，16日，态度坚决的Ralls公司继续向美国哥伦比亚特区上诉法庭提出上诉。2014年7月15号，这场首次由外国公司告UFIUS和美国总统奥巴马的案件终于得到最终裁定，虽然最终的判决依据是总统未经正当程序剥夺了Ralls公司的私有财产权利，但是庭审中多次争论的美国安全审查制度尤其引人关注。

二、“Ralls案”中的国家安全审查

1.美国国家安全审查组织机构和职能

1988年颁布的《埃克森弗洛里奥修正案》赋予美国总统对外资并购行为进行国家安全审查的权力。但据美国的721法案，总统在国家安全的名义下达的法令不受司法审查，但总统的行政命令是否受司法审查并没有明确规定。

2007年7月26日，美国国会颁布的《外国投资与国家安全法》以立法形式确定了CFIUS有权对在美国的外国投资、收购及兼并交易进行国家安全审查。

CFIUS是由包括财政部长、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿和能源部长等16个政府部门和机构的负责人组成，并由财政部长担任委员长。该委员会主要职能是决定是否对可能影响美国国家安全的外国投资进行审查和调查；向美国国会提交有外资委员会工作和外国投资情况的年度报告；建议制定有关外国在美国投资的法律、法规；与主要外国投资国的政府进行预先磋商，对在美国的投资提供指导。CFIUS的决定必须是以全体成员一致通过做出，所以委员会任一成员均有权提出对任一交易进行深入审查。

2.美国国家安全审查的标准

针对于国家安全审查标准，共有三部法律规制，分别是1988年颁布的《埃克森弗洛里奥修正案》、2007年颁布的《外商投资与国家安全法案》（FINSA）和2008年颁布的《关于外国人合并、收购和接管规定》。

国家安全审查具体的标准很多，核心问题却只有“国家安全”一项。

《埃克森弗洛里奥修正案》对“国家安全”没有明确定义，仅列出并购需要考虑“国家安全”的5种情形，这5种情形概括起来也都是从美国国防安全角度出发。FINSA对“国家安全”作了扩大解释，除了包括之前的5种情形，又新增6种。《关于外国人合并、收购和接管规定》仅是细化了FINSA中规定的国家安全种类之一的“受管辖的并购交易”。对于“国家安全”概念3部法律均没有明确界定。

“国家安全”定义模糊直接导致东道国在国家安全审查执行过程中，不同的执行机关参考要素不同，相应结果也不同，这就大大的扩大了执行机关的自由裁量权，增加了法律不确定性风险。数额巨大的能源投资项目往往是经不住这类法律风险的，这种法律设计十分不利于吸引外资。

3.美国国家安全审查的程序

FINSA以法律的形式明确了CFIUS对外资跨国并购美国企业进行国家安全审查的有关程序。一套完整的审查主要程序如下：①申报、通报（及其撤回）：并购交易当事人可主动向CFIUS提起国家安全审查或由CFIUS通报提起，在审查和调查期间，并购交易当事人也可以申请撤回申报并说明理由；②审查：CFIUS首先进行为期30天的审查，确定交易是否危害国家安全；③调查：如果有任何一个或几个CFIUS成员认为该并购交易可能会危害美国国家安全，可基于以下原因程序进入45天的调查阶段；④总统决定：调查完成后，向总统提交报告和建议，由总统决定。

三、“Ralls案”中美国国家安全审查存在的问题

1.超出国家安全审查的范围

FINSA中规定只有对“相关项目”才能进行国家安全审查。根据FINSA2（a）（3）中对“相关交易”的定义是：任何于1988年8月23号之后提出申请或尚未完成的，由任何外国人发起或参与的，可能导致任何参与美国跨州商业活动的主体被外国人控制的合并、收购或接管交易。也就是说，符合“相关交易”必须满足四点：①1988年8月23号之后的交易；②外国人发起或参与的；③参与美国跨州商业活动；④可能被外国人控制。Butter Creek项目仅满足第一和第四项条件，但第二和第三项均不满足。Ralls公司是根据美国法律在美国特拉华州注册成立的公司，Butter Creek风场项目投资是该公司与希腊公司进行的，不符合第二个条件。该风场项目仅在收购阶段，并未开始投入运行，并不能确定其投入运行后是否参与跨州供电。显而易见，本该四项条件全满足才可以称之为“相关交易”，CFIUS和总统才有资格进行审查，但是他们均无视该项规定，超出其职权范围强行进行国家安全审查，违反美国法律。

2.模糊“国家安全”概念

对于该项目涉嫌危害国家安全的指控，Ralls公司在主观与客观上均无此动机。有以下事实支持：①Ralls公司主动配合美国海军将部分风场向南迁移1.5公里。迁移后，该风场距离美国海军至少一千公里，根本不可能危害其海军安全；②迁移后的风场再次获得美国联邦航空管理局“无潜在风险”许可证；③该风场的建设全部外包给美国本土建筑商Silvey公司，从风场的勘探、设计、原材料采购到施工均由其全权负责，中国三一集团并没有派任何员工到场参与建设或监工。这些客观行为均表明Ralls公司主观上是完全没有危害美国国家安全的，客观上也不存在危害美国安全的行为。CFIUS和总统在毫无正当理由且无说明情况下主观认定Ralls收购行为危害其国家安全，其实就是利用“国家安全”定义模糊的漏洞，致使该公司正常商业活动搁浅遭受巨额经济利益损失。

3.审查违背正当程序

首先，CFIUS无任何理由的开启了对Butter Creek风场项目的国家安全审查程序。根据FINSA规定，该法授权CFIUS对已经批准的交易，若发现申报文件中交易双方有意忽略某些信息，或提交了虚假信息，国家安全审查程序可以随时重新启动，即“常青条款”。但是，Ralls公司在2012年6月仅接到国防部通知告知CFIUS已启动“常青条款”，但是并没有说明开启“常青条款”理由。

其次，CFIUS始终无视程序进展的有关规定，在没有给出官方解释的情况下，直接进入了对Butter Creek风场项目的调查程序。上述美国国家安全审查程序中明确规定，在由初步审查程序进入后期调查程序，是要有基于FINSA规定的4项原因，才可触发调查程序。但此次CFIUS启动审查程序后，在审查期内没有向Ralls公司说明任何理由就直接对该风场项目转入调查程序，严重违反正当程序。

最后，根据美国宪法修正案第5条，未经正当法律程序不得剥夺任何人的和财产。非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。FINSA虽规定总统有权撤销并购交易，但这一权力必须经过正当法律程序才可进行。Ralls案中奥巴马滥用权力，没有经过正当程序直接发布总统令的行为直接违反宪法。

四、中国企业如何应对海外能源投资中的国家审查问题

不仅是Ralls案，2005年中海油并购美国尤尼科也是被以危害国家安全为由禁止进行，中国企业损失上百亿美元。此类的能源投资的特点往往都是涉案金额巨大且极易威胁东道国国家安全，所以各国针对于其他国家对本国的能源投资都格外谨慎。

根据上述案例分析，对于以后中国企业应对海外能源投资有以下建议：

1.投资前应熟悉东道国的能源投资法律

我国的法律是不同于“英美法系”和“大陆法系”的中国特色社会主义法系。所以我国企业在进行跨国能源投资前，首先应明确我国能源投资法律可能与东道国相关法律并不完全相同。所以投资者在进行跨国能源投资项目可行性研究时候，必须列入对目标项目所在国能源投资法律的考察。一旦投资中遇到阻力，投资者可以利用东道国的程序规则，寻求一切可能的救济。“Ralls案”中，也是利用美国程序法的内容，启动了司法审查，最终成功的进行了一次企业自救。投资者通过提起法律诉讼，启动对国家安全审查程序的司法，有效降低政治因素的干扰，减少有关机关在安全审查中概念与认定的模糊性，为企业争取最好的结果提供了一种可能性。

2.利用东道国法律主动开启安全审查

Ralls案中是由CFIUS依职权开启的国家安全审查机制。但是如果在决定对Butter Creek风场收购前，依据美国法律，Ralls公司可以主动向CFIUS提起国家安全审查，主动对其项目安全进行申报，或许可以避免与CFIUS进行的耗时两年的诉讼，节约时间和金钱成本。所以，中国企业海外能源投资中应重点注意东道国法律中外国资本提起安全审查的主动机制，在投入大量人力物力投资前，主动申请，可以极大的提高我国对外能源投资的成功率。

参考文献：

[1]邵沙平、王小承，《美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建》[J]，法学家，2008年第3期

[2]刘凤朝、姜滨滨，《中国企业跨国并购的国家安全审查：以美国为例》，《科学学与科学技术管理》[J]，2010年3月

[3]杜仲霞，《美国外资并购国家安全审查制度及对我国的启示———兼评三一重工、华为在美投资并购受阻案》，现代经济讨论，2013年第3期

[4]张力行，黎军，《美国外国投资委员会及其国家安全审查制度》[J]，法律实践，2013年第3期

[5]任强，《国际投资法中的“国家安全”问题探究———以“Ralls诉美国外国投资委员会案”为视角》[J]，北方法学，2016年第3期

[6]李健，《三一诉美国政府案的法律分析一一兼议华企在美投资的法律保障》[J]，青年科学，2013第5期

作者简介：

周凤翱，男，单位：华北电力大学人文与社会科学学院，职称：教授，研究方向：国际能源法。

高瑞笛，女，籍贯江苏，单位：华北电力大学人文与社会科学学院，研究生在读，研究方向：国际能源法。

侯洁林，女，籍贯陕西，单位：华北电力大学人文与社会科学学院，研究生在读，研究方向：国际能源法。