黄海华

修改《政府信息公开条例》应当遵循的立法原则

黄海华

全国人大常委会法工委行政法室处长

一、问题导向原则

1.从原则性立法向精细化立法转换；2.从主动公开为主向主动公开、申请公开并重转换；3.从单独立法向系统立法转换。

二、权利保护原则

1.保留立法目的的规定；2.进一步明确公开和不公开的情形；3.割断“三安全一稳定”“三需要”规定与不公开信息的连接；4.保留救济权利的规定。

三、平衡原则

在保障权力与公民权利保护、理想与现实之间、利益纠葛中找到平衡点。

四、可执行性原则

着力加强程序制度建设，明确申请政府信息公开的各项程序。

2004年3月22日，《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）提出“开展政府信息公开”的重点任务。2007年，国务院出台《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）。《纲要》实施12年、《条例》出台9年以来，我国政府信息公开工作成效明显，可以说政府信息公开已经深入人心，符合我国国情的政府信息公开制度已经建立。与此同时，这一领域也出现一些新情况、新问题，《条例》修改作为“全面深化改革急需的项目”已经列入了国务院2016年立法计划，相关部门也正在抓紧工作。如同其他调整政府与公民关系的行政法律法规一样，对《条例》的修改，社会关心，部门期盼，各种修改意见也是众说纷纭。本文建议，在深入调研、公听并观的基础上，将问题导向、权利保护、平衡和可执行性作为本次修法应当遵循的立法原则。

一、问题导向原则

法律是调整社会关系的规则，法律的生命在于实施。任何法律法规的制定和修改，首先要坚持问题导向原则，规范相关主体的行为，调整好社会关系。修改《条例》首先要理清现阶段存在的主要问题，“对症下药”。随着《条例》的贯彻实施，尽管各级政府及其部门公布了大量政府信息，但社会大众总觉得一些关乎百姓切身利益的关键信息公开得不够，在具体信息公开申请的办理上，落实得还不够。同时，行政机关反馈把握公开尺度较难，特别是对于一些外交援助支出、高速公路收费等具体信息或者特定历史背景下的信息，目前很难满足公众期求，承受较大舆论压力。上述认识分歧已经成为现阶段《条例》实施过程中的突出问题，表现为各方从自身立场对什么是政府信息、哪些信息公开、谁来申请信息公开、谁来公开信息、申请程序、答复方式等作各自理解，共识不足，直观体现在行政复议、行政诉讼环节信息公开纠纷数量呈“井喷式”增长趋势；其带来的“副作用”是社会、行政资源大量消耗，甚至有政府信息公开制度演变为信访制度的隐患。

现行《条例》在第1条中明确了四个立法目的，包括保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。这四个立法目的从不同角度、由浅入深阐明了政府信息公开制度的定位，既接地气，又有前瞻性。本文认为，现阶段社会各方有关政府信息公开的认识分歧并非主要源于理念，而是在于立法思路、立法框架及制度规定。政府信息内容广泛、形式多样、数量巨大，对政府信息公开活动予以规范的法律制度很难做到事无巨细加以罗列，现行《条例》的立法思路是除了严格禁止公开的和必须强制公开的政府信息范围由法律作出规定之外，对于其他大量的政府信息是否公开、何时公开、以什么形式公开都交由行政机关根据社会经济发展情况，行使自由裁量权。因此，《条例》只规定了禁止公开的三类信息，以及必须公开的23类信息，除此之外没有作进一步规定，对诸如什么是政府信息、谁来申请信息公开、谁来公开信息、哪些信息公开、申请程序、答复方式等重要内容，要么是原则规定，要么就是留白。立法之初，政府信息公开工作刚刚起步，粗线条规定主要是囿于客观情况；但是现阶段这样的立法思路已不能适应社会需求，需要有以下三方面的转换：

一是从原则性立法向精细化立法转换。经过这些年的实践，对政府信息公开工作有了更深入的认识和理解，有条件对政府信息公开制度作更为具体的规定，特别是对实践中容易产生争议、认识分歧大的内容作出明确规定，凝聚共识，消弭分歧。

二是从主动公开为主向主动公开、申请公开并重转换。现行《条例》重点规定了主动公开，对于申请公开的规定较为分散，且规定较为简略；但实践中申请公开政府信息成为认识分歧的“重灾区”，社会迫切需要明确、详尽的申请公开制度规定。这次修法应当顺应时代要求，进一步完善立法框架。

三是从单独立法向系统立法转换。行政机关公开信息情况较为复杂，有的提出除了《条例》规范的政府信息外，还有作为行政处罚手段的信息公开、作为行政程序一个环节的信息公开、作为政府部门职能的信息公开、作为政府执法内容的信息公开；这些信息公开的行为属性、法律后果、责任分配都有很大不同，如处理不好，轻者带来误读误解，重者影响政府信息公开工作开展。同时，政府信息公开与个人隐私、商业秘密、国家秘密相对，甚至与档案行政管理制度相关联。因此，要修改好《条例》，必须克服就政府信息公开立法而立法的狭窄视野，应当从系统立法角度，处理好与《行政处罚法》等行政法律法规，以及与《保守国家秘密法》《档案法》等法律法规的关系，作好衔接性规定，保障政府信息公开工作的顺利开展。

二、权利保护原则

《条例》旨在推动建设公开透明的政府，规定了政府机关负有信息公开的法律义务。考虑到政府信息是现代社会最重要的信息源，直接或者间接地关系到公民监督权、表达权、人身权、财产权等权利的行使和保护，因此也明确保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息。这次修法应当坚持权利保护原则，赋予公民有权获取与现阶段社会经济发展相适应的充分、必要的政府信息；尤其是要克服实践中少数基层行政机关认识偏差，即只要不是法律明确规定要求公开的，都绝对不予公开，并据此简单粗暴拒绝公民的信息公开请求的做法。同时，在目前政府信息公开领域中存在大量、反复申请等滥用信息公开权利的背景下，修法尤其要坚持公民权利保护原则对相关制度作理性设计。具体而言：

第一，在立法目的中保留“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”的规定。这样可防止社会对立法和政府信息公开制度产生认识上的偏差，也绝不能出现制度倒退现象。

第二，进一步明确政府信息公开和不公开的情形，尤其是要明确不公开的情形。现行《条例》规定了公开的23项情形，但失之于宽泛、零碎、重复。如有关“财政预算、决算报告”，由于过于宽泛，在很长一段时间内没有得到执行，之后又被理解为“收入、支出、结余”三个数字，又显偏窄，经不断推动，才逐步深化、细化为若干张表格。大多数情形都不是行政机关的共性信息，一项公开内容往往仅对应一个行政系统，内容过于原则。许多公开内容在其他法律法规中都有规定。因此，应当根据我国实际情况，对公开情形作出更为明确、具体、必要的规定。现行《条例》规定了涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的不予公开。不公开的情形显然与实际情况有较大差距，完全交由行政机关来裁量决定不利于保护公民的合法权利。因此，一方面要根据实际情况，总结经验，明确规定不公开的法定情形；另一方面也要防止不公开情形的泛化，科学合理依法确定国家秘密的情形，不能因为修法缩小公民应当依法获取的政府信息范围。

第三，还本溯源，割断现行《条例》中“三安全一稳定”“三需要”原则性规定与不公开信息的连接。实践中，行政机关对于一些客观上不宜公开但难以找到明确不予公开法律依据的情况，往往会以“三安全一稳定”“三需要”条款作为法律依据；有的将所申请信息认定为“非政府信息”，有的以申请人对特定信息没有“三需要”为由拒绝公开。由于“三安全一稳定”“三需要”解释空间过大，申请者与被申请者很容易产生不同理解，往往被申请行政机关更具话语权；这样的规定实际上不利于公民获取政府信息，也不利于权利保护。

第四，保留救济权利的规定。现行《条例》第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这一规定赋予了公民在权利受到侵害时的法律救济权利，应当予以保留。

另外，对于这次修法是否明确公民的知情权有不同意见，有的认为应当增加规定“保障公民知情权”，有的认为目前不宜规定。本文认为知情权保护并非本次修法必须解决的突出问题，还需要继续作理论上的研究和实践探索；在政府信息公开领域中权利受限和权利滥用并存的时代背景下，规定知情权并非都是有利的，不规定知情权也不必然影响权利保护。首先，权源上还需要进一步研究。一般认为，知情权源于表达自由，是一项政治权利。知情权不限于政府信息公开领域，还包括司法、立法等领域。目前更高位阶的宪法、法律中尚无知情权的规定，《条例》作为行政法规应当慎重规定。其次，理论上还需进一步界定知情权。知情权不简单等同于了解、知道，知情权的制度和实践在20世纪40年代才开始出现。目前知情权还是一个较为模糊的概念，主要有三种理论：一是将知情权视为宪法保障的基本权利，是一种天然权利；二是认为知情权是民主制度的配套性制度，民主体制的正常运转，需要让公众了解必要的公共信息；三是认为公共信息是公共财产，公众有权获取。立法不同于单纯的理论研究，法律规定的权利应当得到不折不扣的保护，而知情权需要由一整套制度予以保障，这些都不是一蹴而就的，贸然规定容易出现“口惠实不至”的弊端。这种情况类似于《环境保护法》修改加强了对公民环境权益的保护，但没有明确环境权 。

三、平衡原则

行政法是确定政府与公民之间关系的法，也是厘定行政权力和公民权利之间界限的法。在行政法发展中有不同理论，西方国家流行的是“控权论”，认为行政法就是控制和约束政府权力的法。控权论有其深刻的思想渊源和社会政治经济基础，反映了社会对不断扩大的行政权的担忧。我国行政法是随着改革开放和法制建设逐步发展起来的，从单行法到综合性行政法、从重视实体法到实体法与程序法并重的立法路径，指导行政立法的理论从“管理论”到“控权论”，再到“平衡论”，反映了不同时期对行政立法的认识。行政立法坚持平衡原则，一方面要认识到我国政府广泛、深入参与社会经济是管理的积极作用和重要意义，承认政府发挥作用的必要性和正当性，要让政府有手段、能干事；另一方面也要不断扩大公民权利，防止政府对社会经济事务过度干预，限制公民权利应当合理、必要。《条例》作为规范行政机关公开政府信息的一般行政法，其制定、修改所应坚持的平衡原则有三个方面：一是要在行政机关依法行政能力保障与公民合法权利保护之间寻求平衡。既防止行政机关违法不提供应当提供的政府信息，减损公民的合法权利，也要防止政府信息公开工作影响、削弱行政机关履行职责的能力。二是在理想与现实之间找到平衡点。明确了政府信息公开的合理目标后，还要考虑现实可能性，政府信息公开工作需要投入人力、物力，是有成本的，也需要各种制度性、技术性、理念性保障；修法要考虑阶段性特点，不宜仅从理想出发，规定过于超前。三是在利益纠葛中找到平衡点。政府信息公开有其领域特点，即不是一项简单机械的照单作业，需处理好国家之间、集体与个体之间、个体与个体之间的利益平衡；防止因公开特定政府信息，影响国家安全、政治稳定或者经济安全，损害集体利益，侵犯个人隐私和商业秘密。

《条例》的核心问题是政府信息公开范围，这次修法势必要予以研究调整。有的认为政府信息公开范围确定应当采用负面清单方式，有的认为《条例》应确立“以公开为原则，以不公开为例外”。探讨政府信息公开范围，应当坚持平衡原则。政府信息公开领域的特点是现代社会的政府信息是巨量且复杂的，尤其是行政机关往往不会拘泥于法定职责来制作和收集信息，因此政府信息范围边界是模糊的。换言之，政府信息可以大致分为三类：应当公开的政府信息，依法不公开的政府信息，以及大量的“灰色地带”政府信息。负面清单方式或者“以公开为原则，以不公开为例外”是建立在两分法基础上的；如果采用负面清单方式或者“以公开为原则，以不公开为例外”，必将导致大量的“灰色地带”政府信息一律公开，忽视了政府信息范围边界模糊的客观现实。也正因为此，目前为止近70个国家制定了全国性的信息公开法，多数国家立法时间并不长，还没有实行“以公开为原则，以不公开为例外”。政府信息公开范围是一个逐步放宽的过程成为国际经验，平衡原则与其不谋而合。因此，本文建议本次修法在维持现有政府信息公开范围规定模式的前提下，通过增加可以公开的法定情形，明确依法不公开的法定情形，发挥信息公开目录的作用，进一步放宽公开范围。

四、可执行性原则

精细化立法，首要标准就是增强法律法规的可执行性、可操作性。现行《条例》规定过于原则，特别是申请政府信息公开程序的缺失，是法律实施存在突出问题的技术性障碍。建议这次修法坚持可执行性原则，着力加强程序制度建设，明确申请政府信息公开的各项程序。

第一，明确申请有关的具体规定。现行《条例》第20条规定：“公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的，应当采用书面形式；采用书面形式困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。”实践中，对于如何认定收到申请有不同认识，存在申请渠道不通畅、申请过程不方便等情况，建议对此作出针对性规定。

第二，补正材料程序有待进一步完善。现行《条例》第21条第4项规定：“申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”实践中，有的行政机关要求补正材料通过电话告知，有的在法定期限届满之时才通知要求补充材料。修法要通过严密的程序来减少行政随意性。

第三，完善关于办理时限的规定。现行《条例》第24条规定：“行政机关受到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场答复。”“行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。”实践中，不少行政机关客观上难以在法定期限内作出答复，超期现象较为普遍，有的行政机关就在收到申请的环节做文章。建议严格办理时限要求，规定超期的法律责任，同时根据实际情况，适当延长办理时限。

第四，完善征求第三方意见的程序。现行《条例》第23条第1款规定，“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”征求第三方意见的程序较为简略，实践中做法五花八门，需要予以统一。同时，信息一旦公开就具有无法恢复的特点，因此应当从程序上充分保障第三人救济的权利，行政机关认为应当公开的，应当履行通知第三方意见的义务，并听取第三方意见；行政机关听取第三方意见后仍认为应当公开的，应当作出附一定生效期限的公开决定，第三人可以在该期限内提起诉讼。另外，还可以探索一些符合政府信息公开案件特点的暂时权利保护诉讼机制。

第五，明确对信息公开申请的处理方式。现行《条例》第21条、第22条针对不同情形规定了答复方式，但并不明确。实践中，行政机关创造出不少处理信息公开申请的方式，有的如非政府信息、不属于政府信息公开范围、不符合“三需要”等不规范、容易引发争议的处理方式。建议对信息公开申请处理方式法定化、规范化，如可总结实践经验和借鉴国外做法，规定决定公开、决定不予公开、决定部分公开、无法处理、不予处理等处理方式。