孙笑侠　吴 彦

论司法的法理功能与社会功能*

孙笑侠吴 彦**

内容提要：司法功能的泛化和滥用导致司法功能紊乱，对司法公正有很大的危害。为了避免司法功能的逻辑无序状态，有必要厘清司法功能的分类。本文认为，司法可区分为法理功能与社会功能，前者是固有的和基本的，后者是延伸的和派生的。司法的法理功能，是司法活动本身所具有的本体功能，包括辨是别非、释法补漏、定分止争、维权护益、控权审规、定罪量刑等。司法的社会功能，是司法活动所产生的客观社会效果意义上的功能，包括缓解社会矛盾、促进社会经济、引领社会风气以及法治秩序的建构、政治困境的解决等。司法的社会功能和社会效果必须要通过法理功能才能得以实现。

司法功能 法理功能 社会功能 社会效果

引言

大多数诉讼个案，法官依据规则就能够判断是非、解决纠纷，发挥司法的定分止争功能。可是有人偏偏要“担心”案件的外部因素和社会效果，诸如，担心人数和舆论强势一方败诉会不会影响“安定团结”？会不会导致上访和网络事件？本地企业败诉会不会影响“地方经济利益”？政府败诉会不会“有损政府的威信和形象”？道德劣势一方胜诉会不会给“社会风气”带来副作用？有些事明明可以从司法固有功能和内在逻辑上来看，总有人从外部因素和社会效果上暗示或明示法院，甚至有的时候故意借社会效果来干预司法，有意识地把司法问题变异成为政治问题。其实质在于把司法的功能加以泛化、滥用，司法功能沦落为司法的政治功能，即“你和他讲法律，他和你讲政治”。这是一种有严重危害性的逻辑无序状态。它客观上反映了司法功能多样化的同时，也反映了司法功能的紊乱。在这一逻辑里面，司法是行政，也是政治，司法的功能与行政或政治的功能混淆在一起。这是司法行政化、地方化、政治化的思想根源所在。司法本质上是判断，通常情况下它首先讲究法理和逻辑，在此前提下才讲究效果和经验。

司法的功能是多样的，但它是有限的、有层次的，也是有内在逻辑顺序的。观察司法功能，大致可区分为基本功能与延伸功能，前者是司法的法理功能，后者是司法的社会功能。司法的法理功能，是指司法活动本身所具有的本体功能；司法的社会功能，则是指司法活动所产生的客观社会效果意义上的功能。司法的社会功能必然是通过法理功能来实现的。因此，法理功能是固有的和基本的，社会功能是延伸的和派生的。

如果把多样化的司法功能混淆在一起，过分强调司法的社会效果和社会功能，就会走向司法功能的政治化，出现司法功能的泛化，导致司法的功能紊乱。这就为在司法个案判断中夹杂“私货”提供了便利，使司法变得任性。我们对司法功能常常有意无意地作泛化的理解，这对司法具有极大危害性。司法的社会功能并不是漫无边际的，在个案司法中，谈维护稳定、促进发展、推进改革、保障安全以及顾全大局等诸如此类宏大而宽泛的功能，究竟会如何损害司法，究竟会夹杂进多少“私货”，是显而易见的。2009年以来政法系统强调的所谓“能动司法”，也正是盲目夸大司法功能的一种极端变异。我们之所以说“司法以特殊的方式”为人民服务，就是因为司法有别于立法、行政乃至其他各种党政工作的特殊性。司法的社会功能、司法的社会效果、司法的能动主义，都不能超越法理功能予以过分强调，否则会使司法的独立性和公正性成为泡影，司法就不能成其为司法。

所以我们要把司法功能中的多样性进行界定和区分。本文试图分析司法功能的这两个序列，重点讨论这两类司法功能所包含的各项具体功能，来考察各种功能是如何表现的，我们应该如何来准确把握各种功能。

司法功能的分解①笔者已在另一篇即将发表的文章《论多元司法功能的逻辑序列》中论证了这张图中各功能之间的逻辑关系，在此不再重复。

一、判断：辨是别非、释法补漏

（一）辨是别非

法官的判断活动，首先就是辨别是非，这是法官判断活动的基础性功能。在此，是非并不是道德意义上的是非，而是法律意义上的是非，所以，法官辨别是非的过程就是一个解释和运用法律的过程。

法律本身并不会说话，也无法直接变成针对某一具体事件或具体行为的判断，所有这些都依赖于法官的活动。根据经典的三权分立学说，立法者的任务在于制定法律，而法官的任务就是要发现和适用立法者所制定的法律。法官原则上不能造法，因为造法只能属于立法者的权限范围。所以，在传统的司法观念中，法官所充当的就是注疏法律的角色，正所谓“法官是法律的嘴巴”①西塞罗的《论法律》第3章第122节：“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文案件中说：“法官是说话的法律”。18世纪有句法律格言说“国王只不过是执行中的法律”。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国，大法官马歇尔重述了这番话，他把法官说成“只是法律的代言人”，不能随意行事。［英］哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第246页注释［4］。。

然而，司法实践遇到的通常问题是事实与规范的不对称性。因此，法律方法在司法实践中应运而生。众所周知，法律并不是对于某一具体事件或行为的具体规定。法律往往是一种一般化的普遍规则。具体的规定往往以命令的方式表现出来。而法律并不是具体的命令，而是一种一般化的规则。法律规则与案件事实之间永远都存在不对称的关系，所以法律的适用必然有赖于法官基于其自身的解释活动来阐释一般性的规则，将其与事实结合起来，从而得到针对该事实的具体的判断。因此，事实和规则的结合是法官之司法活动的核心内涵之一。在此，法官的思维活动通过涵摄、等置，在整体上而言是以一种三段论的方式表现出来，尽管自霍姆斯以来人们反对“三段论”的机械主义逻辑。法官并不创造法律，而是严格地根据文本语词所传达的含义来解释法律。在这里，他是一个职业化、专业化和正规化的严格意义上执行法律的人。他将一般性规则变成具体的裁判，从而将一般性或抽象的正义变成具体的正义。

在司法的通常情况下，法官不能任意造法。在现代政治思想中，人民并不受制于任何一个人或某几个人的统治，而只能受制于人民自己的统治。这便是人民自治观念的来源，也是谈论现代国家中法官之角色扮演的一个基本语境。②这种观念在根本意义上来源于现代早期的社会契约论思想，尤其以卢梭的理论为典型，可参见卢梭《社会契约论》中的“论法律”和“论立法者”部分，［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第48—65页。法官首先应当按照法律的字面意思来适用法律，而在需要对法律的字面意思进行解释，或者需要对其作扩张性的解释的时候，法官必须严格按照立法者的意思来解释法律。这一基本思想在美国宪法的解释中被称为“原教旨主义”。也就是说，在缺乏确定的文本支持的时候，法官必须依据立法者原本应当会制定出来的法律或原本应当会作出如此之裁判的意思来解释和适用法律。在此，尽管法官并不再像原本只是作为一个适用者那样被动，但其积极的解释活动仍受制于“立法者的意志”或“立法者的意思”的约束和规范。在此，立法者的意思在整个司法活动中占据核心位置，探究立法者的意思成为司法的核心活动之一。因此法官的严格规则主义本身就体现了司法的人民性。

这便是大陆法系国家所普遍奉行的司法自我约束主义原则（judicial self-restraint）。③参见OrestePollicino,"Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of Principle of Equality Between Judicial Activism and Self-Restraint",in German Law Journal,2004,pp.283-317。它主张在司法审判的过程中，法官不应追求他自己的政治、社会和经济价值。法官必须约束他自己的审判活动，遵循立法机关制定的法律以及尊重行政机关制定的社会政策。相较于司法能动的观点，司法的自我约束主义更为冷静和客观，也更具理论上的说服力。如法国最高法院的首要职能就是协助立法机关监督各类法院，防止司法机关偏离法律条文、侵蚀立法权，即使对一项法律进行解释并对法律欠缺之处予以填补，也被作为偏离法律文本。这便是法官在司法活动中所普遍奉行的一种做法，也是司法活动最主要的一项功能。

（二）释法补漏

1. 释法补漏的不可避免：有事实无规范

司法基于它自身的性质而具有一定的局限性，同时，因为法律不可能对所有的情境作出规定，规则与事实的不对称关系之极端表现之一是法律未作规定，即出现法律漏洞。在这个意义上，法官的造法活动便无法避免，各式疑难案件无法避免。法官要根据社会的具体事实和情势来填补法律漏洞，针对个案情境，通过类推、习惯补充、学理补充、比较法等各种法律方法，来续造法律、填补漏洞；从而保证司法的正义，而不是墨守有漏洞的规则。因此，释法补漏功能不是基础性功能，而是具有补充性或辅助性的一种功能。

2. 释法补漏是司法实现社会效果的内在功能

在社会转型时期，面对法律的相对滞后性、社会经济生活的多变性、利益格局的多元性、社会矛盾的多发性等因素影响，司法调整社会关系的作用越来越大。释法补漏本来是法官的司法方法，属于职业化的内部性功能，但是它不完全站在法律内部，而是从社会事实的立场来超越法律。这恰恰形成了司法的法律之外的社会效果。

释法补漏的极致表现就是司法能动主义(judicial activism)。这一来自美国的司法哲学，其理论基础在于，司法应当着眼于实质正义的维护而不是拘泥于形式正义。其基本宗旨是，法官应该审判案件，而不是回避案件①［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。。但是司法能动主义的“能动”是有条件的，比如卡多佐所谓的法律“空隙界限之内”的法官创新②卡多佐说：“我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新”，“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时，都必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”参见［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第63—64页。，指的就是司法有限的能动性。当司法机关发挥其司法能动性的时候，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下社会现实以及社会变迁，而不是拘泥于成文法或先例进而产生不合理的社会后果。美国学者沃尔夫（Christopher Wolfe）在其撰写的《司法动能主义：自由的保障还是安全的威胁》一书中，主要从以下一些特定来界定司法能动主义：在解释宪法的时候，法官不受制宪者立法意图的限制；倾向于更少强调必须遵循先例；为获得重要而且必须的司法判决倾向于减少程序上的障碍；对政府其他部门表现出更多的怀疑和不服从；喜欢作出更为广泛的裁定，给出更为广泛的意见；主张一种广泛的司法救济权。③Christopher Wolfe,Judicial Activism,Rowman & Littlefield Publishers,2ndedition,1997,pp.45-58.

综观美国能动主义司法的发展脉络可以看出，能动司法增加了司法功能，扩大了司法影响的范围，强调了司法的社会效果，特别是直接对一些涉及公民权利平等与自由的敏感复杂问题作出司法上的回应，更是提高了司法权威。这在很大程度上确实是回应和满足了社会公众对于司法正义的需求，大大提供了司法部门在社会中的权威。然而，我们同时也必须看到，司法能动主义在美国的施行是有一定背景的；也就是说，它是在司法克制主义的基本背景之下才得以被提出并被践行了。换言之，如果没有完善的司法以及那种固守司法传统的基本语境，司法能动主义就无法得到有效的限制，进而偏离司法活动本身的逻辑，从而达至一种“泛司法化的状态”；或者说，将司法变成一种纯粹的立法活动，消解司法和立法之间原本存在的界限和张力。因此，我们可以说，司法能动主义之所以可行，其基础就在于它所在的社会必须是已经原本严格奉行司法克制主义的国家；所谓的能动只是对于过度克制的一种回应，而非取代。只有在这个意义上，我们才可以正确地谈论司法能动主义，同时正确地理解中国语境下的司法能动。然而，中国自2008年以后孕生“能动司法”的司法观念并没有真正抓住问题的核心。

二、决定：定分止争

1．如何理解司法的“定分止争”

司法活动的根本目的就是要通过司法判断权，来判断是与非、曲与直、对与错，来解决这一纠纷和冲突。“如果不考虑司法制度的作用在于通过解决具体的纠纷来维护一般规范秩序，并以此促进大量的纠纷得到自发的解决，要想恰当地评价它的功能是不可能的”①［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第27页。。

如何理解司法的“定分止争”？要从两个方面来看：第一，司法不能定分止争则等于无司法，这是司法之所以具有终局性特征的理由；第二，有“定”则“止”的法理逻辑关系和社会实际效果，需要观念普及和制度保障。问题的复杂性在于第二个方面。

有“定”则“止”抑或“定”了还要“止”？从我国情况来看，一些地方领导的意见往往是，司法机关定了还不算，还要能够止住纠纷。司法判断“定”了之后，从法理上讲就应当“止争”了。遵从司法判决，这是法理逻辑关系。它的成立需要一些必要条件，比如给司法保留尊严和权威，比如地方领导不评判不干预，比如民意进入司法的机制设计，比如司法权的终局性制度设计。这在成熟的法治国家是当然之义。那么多激烈冲突的个案争端，那么多年积累的社会思潮分歧（如种族平等、堕胎、同性恋问题），为什么能够在判决之后得到当事人和社会民众的接受——尽管这种接受可能是被动无奈的？在中国当前，从政治正确性上看，我们当然有必要坚持司法的以人为本、人民司法的立场，当然要重视判决是否会引发当事人聚集成群体事件，是不是有上访或自杀等纳入评估和考核的指标体系之内。然而，也有必要建立司法形式主义的程序机制，法官职业伦理上的“不畏惧权与势”，也应当包括民众群体事件所造的“势”；如果在对司法的评估指标体系中确立这样的观念和标准，那么司法代表国家的这种终局性“止争”的权威就建立起来了。

可以说，就司法权本身来讲，其功能就是以权威的方式解决业已发生的纠纷与争端。消除冲突从而建立人与人之间的和平是司法活动，同时也是法律这种制度性建制其存在的最核心的目的。“如果一个纠纷得不到根本解决，那么社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果此纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及人们对令人满意的社会秩序的维护”。②［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第505页。不着眼于这一目的的任何司法和任何法律都很难说是一种良好的司法和良好的法律。纠纷的顺利解决不仅对当事人意义重大，而且对整个社会也会产生积极影响，这主要表现为恢复社会秩序的平和。纠纷之产生往往是基于某种不公的利益分配。司法活动的特点就是以一个中立者的立场来对纠纷和冲突作出裁判。司法首先是一种判断活动，它基于中立之立场，以不偏爱纠纷任何一方的方式来作出中立的裁判，从而达致一种公平的效果。这种效果对于纠纷的解决具有根本性的意义。

2．定分止争的体制机制保障

相比较于立法机关和行政机关而言，司法机关的民主成分较少。在现代民主制国家所体现出来的民主和人权的悖论，往往是通过司法机关的活动来予以平衡的。如美国宪法学者沃尔夫所指出的那样，美国的缔造者们并不试图建立一个纯粹的民主社会，他们只是想建立一个“平衡的共和国”。①［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第76页。他们认为，民主像政府的其他形式一样也不可避免地存在一些它自身所固有的弱点，尤其表现在由托克维尔所指出的“多数人暴政”这一现象之中。所以针对这些弱点，就必须要在共和制国家中加入一些非民主的要素予以抵制和平衡。这个因素就是司法，因此美国从体制上赋予司法少数人专制的权力，就是为了保障一切纠纷通过司法均得以终决。②在这个意义上，产生了美国宪法理论中所谓的司法与民主之间的难题，这也便是AlexanderBickel所谓的“司法的反大众/多数主义难题”（countermajoritarian difficulty），司法的核心目的便在于克服民主制所产生的可能的“多数人暴政”，可参见Kenneth D.Ward and Cecilia R.Castillo (eds),The Judiciary and American Democracy,State University of New York Press,2005,p.1。

司法的独立性和中立性从体制上支撑着其定分止争的功能。在法治社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底的方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可通过诉诸法院的司法审判予以解决。合法的裁判以国家强制力为后盾，具有显著的独立性、强制性和终局性。司法最终解决的原则，要求司法必须是公正的。司法制度或司法程序的真正永恒的生命基础，就在于它的公正性。任何社会冲突都包含对某一社会公正原则的扭曲，因此，纠正这种现象必须有公正的意识、公正的评价和公正的力量。从纠纷当事人双方而言，他们都必然强调自身行为和要求的正当性，而对这种对立的“正当”作出裁判，必须要有真正公共的标准；而法官作为中立第三方所承当的就是这样一个角色，司法活动正是凭借其中立性和公正性这一基本特性而达至有效解决纠纷的效果的。

3．从司法形式主义兼顾实质主义来确立权威性

在现代社会，法院可以受理和处理各类纠纷，它是最主要的纠纷解决机制。在一定意义上，社会生活中发生的几乎所有纠纷都可以诉诸法院，请求法院行使司法权，以便通过司法程序予以解决。然而，因为人类社会的纠纷是多种多样的，尽管这些纠纷几乎都可以通过诉诸法院、即通过司法程序予以解决，但是，考虑到具体的处境，对于每一种具体的纠纷，司法解决机制并不都是最有效的纠纷解决机制，很多纠纷更有赖于其他纠纷解决机制。然而，与其他纠纷解决机制相比，司法基于其权威性而具有独有的特点。

司法的实质主义的确要考虑，比如司法应当引入民意，司法判决的实质合法性和实质合理性。但是，这还是不够的，当前更重要的是要坚持司法形式主义的原则，在于如何从形式主义的制度机制上保证司法的权威性支撑其定分止争功能的实现？司法是一种国家强制力为后盾的制度安排，它的判断之所以是权威的，是因为制度上确立它的职业专门性、程序对抗性、管辖广泛性和裁决终局性，因而拥有其他机构所不具有的特定权威性。司法机关作为专门的解决纠纷的机构，其成员具有相对比较高的职业素养，从而具有相对比较高的专业化，所以在解决纠纷的时候往往具有相对比较稳定的处理能力。司法程序最全面地具有程序的各项要素，特别是其对抗性表现得最为典型。司法判断权的广泛性表现在司法机构作为专门的解决纠纷的机构，可以对所有的纠纷统一解决，而不管冲突发生在何种主体之间，其他的纠纷解决方式则往往具有很大的局限性，如仲裁往往只能局限于解决涉及民事的争议。司法是最终判断，其他权力主体无一能够撤销或修改司法的最终决定。

三、调整：维权护益、控权审规、定罪量刑

（一）维权护益

维护公民的权益并不是司法所独有的功能。整个国家机构包括立法机构和行政机构，它们的核心任务之一就是保护公民的合法权益。这是现代民主法治国的一个基本要求。在古代国家，无论是采用君主制的国家，还是采用贵族制的国家，其国家活动的基本目的都是维护特定主体的基本权益。在当时看来，这是国家建立的基本目的和功能之所在。然而，现代社会的产生，却在根本意义上改变了这一传统的国家观念。国家不再被看成是一群“贤能者”对于“庸众”的统治和管理，而是一群人在平等的条件之下共同治理由他们联合而成的国家。所谓的民主，就是人民自己来统治自己，通过他们自己选举产生的一群人治理他们自己。①有关民主的一个经典的表达就是“由人民自己来进行统治的，为了人民的，人民的政府”（Government of the people,for the people,by the people）。参见Bryce,Studies in History and Jurisprudence(Volume 2),Oxford University Press,p.4。所以国家活动的根本目的不在于某些特定人的利益，而在于维护由这些平等的人共同组合而成的共同利益。所以，无论是立法、行政还是司法活动，其根本目的都是维护这种利益，保障这种利益得到最大可能的发展。

司法机构对于公民和法人的权益的维护主要采取法律判断和诉讼方式，包括在民事司法中维护权益，通过刑事司法惩罚犯罪来维护权益，在行政审判中维护权益。法律通过司法机构以行使司法权的方式而成为我们日常生活的一部分，法律的功能就是通过司法权的功能而得到发挥的。庞德曾经指出，法律是一种维护秩序的社会工程，各种利益要求和利益冲突是立法与司法机关工作的基础，法律是从社会共同意志的角度，以合理和确定的方式来平衡各方面的利益的。②［美］庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第45页。所有这些利益，就是通过法律的约束和分配而获得实现的。而这些利益在法律上的表现，就是我们所谓的权利。从这个意义上讲，法律或司法活动的根本目的就是要保障那些代表人们各自利益的权利。权利的界定、分配和保护便是法律通过司法的方式对人们的利益予以平衡的基本方式。

现代民主法治国家的一个基础就是现代权利理论。权利是现代政治和法律秩序的一个基础。就它的存在形态而言，我们通常把它划分为自然权利（natural rights），法定权利［亦即为特定国家的国家法所固定下来的权利，亦即所谓的实定权利（positive rights）］和实有权利。法定权利就是通过实在法（positive law）而被纳入国家法律所保障范围之内的权利，从理想的状态看，法定权利理应跟自然权利保持一致。但由于立法本身的局限性，使得法定权利在范围上往往与自然权利存在差异。正是在这个意义上，在立法不能予以实定化的领域，司法就可以通过扩张解释乃至创制规则的方式在个别案件中实现某些基本权利的保障。同时，即便是法定权利，其实现也往往依赖于司法的救济。有效的救济是法定权利得以成为现实的具体利益的基本途径。在这个意义上，为了使这种法定权利成为人们实有的权利或实有的利益，就需要一个相对比较独立而且具有相当权威的力量来提供此种救济。这种力量既受制于民主，又对所谓的多数人意志保持一定的抵抗力和判断力。现代司法制度正是基于这种“反多数主义”的特质，而成为权利保障的最有力的救济手段。所以，权利保障也逐渐成为司法的最主要的功能之一。

近十多年来中国社会经历了被动维权到积极维权，到维权与维稳冲突，再到维权与维稳统一的过程。维稳，维护的是社会秩序，这是以国家治理的总体目标为本位的司法政策；维权是维护个人合法权益，是以人的权益为本位的司法政策。本来稳定也是人民群众欢迎的，可是为什么民众会排斥所谓的“稳定”呢？众所周知，这种“稳定”是被人为解释了的，是秩序管理者的少数人意志。在司法实践中，两种司法政策的关系具有何种本质的内涵？如果基于“维稳”立场，那么社会效果被当作司法的目标，如果基于“维权”立场，那么法律效果被视为司法的圭臬。2014年以来确立的“维稳就是维权”观点，这把两者统一起来，把我国前一阶段司法最纠结的关系难题给说清楚了。从法哲学上解析，维权强调的是法律规则与法律效果的出发点，维稳强调的是客观事实与社会效果（进而产生政治效果）的出发点。后者注重的是客观外在事实的面向，而这种面向是政府的立场。司法活动基本上以个案司法为形式载体，不以个案为载体而开展的司法活动只占微量的比例。转型期的个案中存在规则与事实的冲突，需要我们尊重司法规律、遵循法律依据、发挥司法智慧、保障法定权利、兼顾社会效果，而不能单一地只追求司法的“维稳”目标。

司法对公民正当权益的维护要注意以下问题：1.在当下中国，我们要从司法功能上来认识这样一个规律，维权就是维稳，不应该存在不维权的维稳。2.随着当代中国公民权利意识的增强，司法对公民权利的保护还有注意法律的不完备，有些出现法律漏洞的情形，需要我们以能动性的司法姿态来保护公民权利，应当发挥最高人民法院的能动司法的作用。必要时可以采取对个案司法解释的方式（即司法积极主义）来扩大公民权利的保护。3.加强司法官的法律思维训练，个案中要树立权利本位的观念，从权利思维入手，从请求权基础入手来体现司法的权利保护功能，包括刑事案件“罪刑法定”思维、“疑案从无”思维与“非法证据排除”思维，行政案件“扩大权益保护”的司法审查思维，民事案件的“请求权基础”思维。

（二）控权审规

孟德斯鸠在考察各国政治和法律制度之后，得出了如下一种对后世影响深远的结论，该结论也被用来作为西方权力分立制度的基础：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止”①［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。。潘恩（Thomas Paine）曾在他的《常识》（Common Sense）一书中提出了影响后来美国建国的国家观念，亦即认为国家权力在本质意义上是一种“恶”。②Thomas Paine,Political Writings,Cambridge University Press,p.5.孟德斯鸠和潘恩等人对于国家权力性质的断言在西方思想史上有其悠久的历史传统。这个传统主要是从奥古斯丁（Augustine）那里开始的。在奥古斯丁之前，尤其是在古希腊的哲学家那里，国家权力并不被看成是一种邪恶的东西。随着基督教的兴起，政治和国家的观念发生了极大的变化。古希腊的那种认为政治是人类本性之反映的观点遭到了批驳。尤其是基督教的原罪（original sin）观念，认为人有一个堕落的过程，正是人的堕落，使得国家的存在成为必要。人在本性上是邪恶的，正是这种恶的本性，就需要国家和政府制度予以约束。③从西方政治思想史来看，国家的这样一种观念是从奥古斯丁开始的，可参见AlanRyan对于奥古斯丁的论述，Alan Ryan,On Politics,Liveright Oublishing Corporation,pp.149-184。然而，因为国家和政府都是由人来掌握和执行的，所以国家权力本身就内在地包含着因人之本性的邪恶性而必然会腐败堕落的可能性。正是对于国家权力之性质抱持上述这种观念，才促生了启蒙运动时期的思想家对于国家基本架构的总体设想，他们开始构设权力分立来回应这种两难困境：人的恶促生了政府和国家的诞生，但政府和国家本身的恶又必须要有另外一样事物予以限制，而这个事物就是国家权力本身。

“司法机关为分立的三权中最弱的一个”④［美］汉弥尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。，它本身具有被动性、中立性等特征，一般不会积极地对公民权利构成威胁，所以它也是最少产生实质性侵犯的权力。它并不是通过武力干预的方式，而主要是通过司法裁判的方式，亦即通过宣布合法和不合法的方式来约束国家权力的运作。对于任何一个寻求合法化的国家，这样一种宣布合法与不合法的权力便拥有很大的影响力，司法基于信赖拥有权威。与此相应，法官扮演着重要的角色，司法发挥控制权力的功能，对于权力的滥用有极大的约束和限制。

对于国家权力的约束和限制可以采取多种不同的方式。其主要包括三种方式：一是通过法律规定公民权利从而来约束国家权力，比如公民基本权利就是对权力的约束；二是通过法律规定权力范围来约束权力，比如法律保留原则告诉我们，权力的范围就是明文规定的权力清单；三是通过权力来约束权力的路径，比如通过法院的司法审查来约束权力。司法审查原理告诉我们，一方面是审查法律以及政府法规和规章的合宪性，另一方面是审查具体的行政行为的合法性与合理性。这就是所谓控权审规的功能。

中国的司法审查主要是行政诉讼，主要是对具体行政行为的审查。自1990年实施以来。从原来的只审查政府作为的具体行政行为，包括合法性审查与合理性审查。随着25年的实践，已经开始发生变化，加强了对行政权的控制，也扩大了公民诉权。目前已经出现了对于地方政府的某些抽象行政行为①如1998年刘工超诉北京市环保局抽象行政行为案。、不作为的具体行政行为进行审查②如2001年李茂润诉四川阆中公安局行政不作为案。。

（三）定罪量刑

在现代法律观念中，刑事制裁被看成是一种针对公民行为的最严厉的制裁。所以，为了保障公民权利不致受到此种制裁的不当运用，往往在法律以及制度设计上专门针对此种制裁形式设定了一些严格的程序和制度。独立的法律裁判机构，亦即由专门拥有判断权的机构来对是否实施刑事制裁以及施以何种程度的制裁作出决定，便成为现代法律制度的一个有机的构成部分。

所以，在现代法律观念中，刑事制裁被看成是一种专属于司法活动的东西。任何其他的国家机构——包括立法机构和行政机构——都没有权力去履行此项功能。这在根本意义上是与现代社会对于公民权利的保障联系在一起的。换言之，作为最严厉的一种制裁形式，刑事制裁关涉一个人的生命、自由、财产这样一些对于他的生活来讲至关重要的东西，所以，如果没有一个审慎和中立的裁判机构，对此作出审慎且中立的裁决，所有这样一些权利都有可能处于极度脆弱和危险的状态。正是在这个意义上，是否施加刑罚以及施加何种程度的刑罚便成为司法的一项独有的功能。

四、社会功能：缓解矛盾、促进经济、引领风气

一个社会其秩序的稳定依赖于社会中的各个成员保持一种合理的平衡，亦即所谓的社会正义。一个正义的社会要求在社会各个成员之间存在公平的分配。如果这种分配是不公平的，则必然会逐步引发整个社会的不满，这种不满的不断升级，必然会产生社会矛盾和社会冲突。因此，任何一个想保持稳定、和平的社会都必须把社会正义放在其首要位置。法律在原初的意义上就是正义（ius），③参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第11页。它主要是通过保障公民的基本权利来维护社会正义的。司法机关通过权威的判断来实现这种目的，在保障公民权利和维护社会正义方面，司法是最后的一股力量。

法律以立法的形式在各类主体相互之间的关系上设定具体的权利义务的行为就是一个分配各类主体之权益的行为。由此，以实在法为依据，将形成一个稳定的权利义务关系体系。这个系统以人们相互之间的正义关系为前提，设定了各类主体在其活动中各自所拥有的权利和应当承当的义务。这个权利义务体系就是社会正义理念在整个国家的法律秩序中的体现。然而，这种法律层面的权利义务体系往往在现实中会遭到破坏。这便是所谓的违法甚至犯罪。当代著名法理学家菲尼斯（John Finnis）在他论述惩罚之本质的时候，便提出了一个基于公平性平衡的惩罚理论，他这么说道：

“事实上，惩罚制度最主要的意义并不在于‘威慑’，并且威慑也没有为惩罚的正当性提供证明。相反，惩罚制度最主要的意义及其正当性的根据在于‘恢复为犯罪者扰乱的负担与利益之间的公平性平衡’，准确地讲，就是在犯罪者选择有利于他们自己的目的和利益的行动时，扰乱了他们与那些限制他们自己的行动以避免侵犯法律的人之间的公平性平衡。犯罪者通过优先考虑能给自己带来利益的选择方案，从而使他们自己能够享有一种比所有那些限制他们自己的行动而服从法律的人所能获得的利益更多的利益。这样，犯罪者就扰乱了他们自己的行为和法律禁止的行为之间所确立起来的利益与负担的公平性平衡。因此，惩罚最主要的目的可以被视作为是：通过剥夺被确认为有罪的犯罪者因不公平行为而获得的利益（过度的行动自由），也就是说，通过使用各种措施和惩罚（它们的真正目的在于根据他们沉湎于他们自己利益的程度来限制他们的行动自由，无论是通过罚金还是通过监禁），以便恢复那种被扰乱了的平衡。”①John Finnis,"Natural Law Theories",The Stanford Encyclopedia of Philosophy.

在菲尼斯看来，犯罪以及违法行为，之所以要受到法律的惩处，在根本意义上就是因为它们破坏了在正常情况下所存在的那种公平性平衡，亦即原本所存在的那种正当的权利义务关系。这种权利义务关系是整个社会和平秩序的基础。一旦这种和平秩序被破坏，就会引发社会矛盾和社会冲突，甚至会引发社会动荡。在这个意义上，司法通过修复权利义务关系，从而为社会秩序的平衡提供一个根本性的基础。

在20世纪六七十年代，在英美诸国兴起的“恢复性司法”，其根本的目的就着眼于司法的此种社会功能。恢复性司法作为一种新的刑事处理方式，旨在批驳原本刑事政策对于“惩罚”的过度强调，而主张在犯罪人和被害人之间建立其一种恰当的对话关系。希望通过和解、道歉和悔过这样一些方式来恢复因犯罪行为而产生的对于原本存在的权利义务关系的破坏。在此意义上，恢复性司法所立足的不再是一种以报应为基础的刑罚理论，而是立足于人际关系的平和以及权利义务关系的平衡。或者说，它更加注重司法在恢复平衡的权利义务关系上的作用。

以上是从一般性的社会学视角出发所看到的司法的功能。就中国的具体实际来讲，在传统中国，权利的观念是极其单薄的，只是到了西学东渐之后，权利观念才从日本被引入中国。②有关“权利”的概念以及这个观念在近代中国的起源和演变，可参见金观涛、刘青峰的研究。金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社2009年版，第103—150页。当下中国权利话语以及人们对于权利的追求也只是到20世纪80年代之后才逐渐开始发展起来。因此，就这个层面来讲，权利意识在中国人的意识里面还是一个相对比较新的观念，还尚未深入其骨髓之中。在这个意义上，通过司法来保障权利，也从一个间接的层面在加强人们的权利意识。因为在一个缺乏司法权有效保护的社会，任何所谓的权利都只是一种空想，这一点在17、18世纪的时候就已经为诸多思想家，诸如霍布斯、洛克、卢梭所揭示。真正的权利，亦即被人们真正享有的权利，而不是口头上的、字面上的权利，只有在司法权的有效保护的前提之下才是可能的。司法权的行使，在某种意义上讲就是要使权利得到有效的保障，这是法治的一种必然要求。因此，在中国建立法治社会、培养权利意识的阶段，司法活动有着极为重要的作用。

（一）社会功能之一：缓解社会矛盾

任何一个社会，只要它是一种人类的联合体，就会有矛盾。社会矛盾是人类社会从一开始就存在的一种现象。与某个个别的纠纷或冲突不同，社会矛盾并不存在于特定的当事人之间，而是存在于特定的群体之间，比如所谓的阶级矛盾，就是两个阶级之间因利益关系而产生的特定形态的冲突。这些相互对抗的群体通过各自主张自己的利益，而使其相互之间处于一种没法达成妥协的状态。从这个意义上看，社会矛盾便存在于特定群体的相互关系之中。从根本意义上讲，社会矛盾根源于各个主体相互之间的利益冲突。换言之，究其引发社会矛盾的原因，最为重要的就是“不公”。一个人没有获得他理应获得的东西，或者他失去了他理应占有的东西，诸如各种违法行为，在根本意义上就是在破坏这种原本平衡的社会关系。一种基于平衡的社会关系一旦被打破，便会引发社会矛盾。

社会矛盾的产生及其存在形式受到特定的社会结构及其身处其中的具体社会环境诸多方面社会因素的制约，比如，在社会资源的来源与获取途径多样化、利益主体多元化且社会流动较大的社会利益结构之下，不同社会成员之间发生的利益冲突概率会相对较大，社会矛盾产生的可能性就大，表现为社会矛盾的种类或类型就比较丰富，相反，如果是在社会资源的来源与获取途径单一，且社会结构僵化、流动性差的社会利益结构之下，不同社会成员相互之间发生利益冲突的概率就会相对较小，社会矛盾产生的可能性就小，表现为社会矛盾的种类或类型就比较单一。对于矛盾各方而言，社会矛盾使得利益处于不确定的状态，在矛盾激化的情况下，甚至使各方利益处于动荡状态。

英国著名哲学家柯林武德（R. G. Collingwood）在其著作《新利维坦》（The New Leviathan）中把文明的本质界定为“暴力”的消除。①R.G.Collingwood,The New Leviathan,Oxford University Press,1992,p.299.所谓的暴力就是人与人之间不是基于理性而达成的协商，而是通过力量（force）之角决而产生的一种状态。而这种状态便是社会矛盾在微观层面上的表现。在此，所谓的社会矛盾，不是指个体的利益矛盾冲突，而是指整体的结构性的矛盾，就其表现形式的激烈程度而言主要存在两种形态：一种是集中的爆发形态，比如肢体的冲突，甚至有所谓的激进革命；另一种则是隐藏着的尚未爆发出来的社会矛盾，它往往埋伏在人的怨恨、不平等等心态之下。

缓解社会矛盾有多种形式，司法活动就是其中一种形式，并且是其中最为重要的形式。司法对于社会矛盾的化解，主要是通过他的公平性和权威性这两个特点。司法的公平性为社会矛盾的解决提供合法性的根据，而司法的权威性则为社会矛盾的解决提供有效性，亦即为其有效的解决提供手段。换言之，司法是人们在寻求纠纷的解决中，可依赖的最终机制。一个司法裁判，既从价值评判的角度来断定一个行为的正确与错误，同时也从效力的角度赋予该行为是否可以通过国家强制力予以保障或予以废置。在这个意义上，司法对于人们行动的最终理据以及最终的实际行动都会产生异乎寻常的效果。在这个意义上，司法有着极为重要的价值导向和权力赋予的功能。对于一个司法昌明的国家，司法的有效运行可以化解社会大部分的矛盾，而不至于使其进一步恶化，甚至引发革命和暴乱。而在一个司法腐败的国家，任何的纠纷都会因为无法得到公平有效的处理，而被不断地积蓄起来，其基本的后果就是社会矛盾的集中爆发。综观整个中国的历史以及西方的历史，在一个政权的腐败和没落，在某种意义上往往不是行政机构的腐败，而是司法的腐败。因为司法是整个国家赖以建立其威信以及体现其合法性的最终且最有效的地方。一旦司法的基本功能无法得到发挥，一旦司法变成一种权力游戏抑或个人私利的工具，整个国家的威信和合法性就会受到严重的威胁。国家的危机往往是从司法的危机开始并慢慢延伸开来的。在这个意义上，司法对于整个国家的持续稳定具有举足轻重的影响。而这种影响正是通过司法的公正性和权威性，通过司法对于社会矛盾的化解而予以实现的。在这个意义上，我们也可以说司法是国家稳定的安全阀，也是社会矛盾的润滑剂。

（二）社会功能之二：促进经济

经济的发展依赖于诸多因素。其中一个因素就是社会的稳定和社会结构的总体上的正义。这是经济得以有效发展的一个非常重要的因素。司法活动对于经济的影响，正是通过其对于社会生活的稳定性和社会生活的正当性的促进来加以实现的。

在传统的经济学中，制度性要素的考虑是非常少的。在传统经济学家看来，经济活动的可能性以及经济活动的运行在根本意义上依赖于人类主体本身的那种自利倾向。只要人都是一些追求利益和利润的人，在没有外在干扰因素的条件之下，经济活动就能获得有效的实现；同时，经济的发展也主要依赖于此。所以，法律以及司法制度在传统的经济学那里是不占据任何位置的。法律所要做的就是保证财产以及经济活动的正常运行。然而，制度经济学的发展却揭示出制度性因素对于经济的某种支配性作用。这些制度性因素就其总体而言，很多都是与法律相关的。司法活动正是通过这样一些制度性因素的作用而影响到整个经济活动的有效运行和发展。所以说，如果把经济看成是整个社会的一个有机的组成部分，我们便可看到司法活动在对整个社会体发生作用的同时，对经济所产生的影响。

（三）社会功能之三：引领社会风气是否可能

司法是否具有引领社会风气的功能？近年来提出的所谓“司法公正对社会公正具有重要引领作用”，可以说来自反面教训的成分更多一些，比如一次不公正的审判令民众泄气甚至悲愤。如果说有这种“正能量的”引领作用的，首先是基于“人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。“一场不公正的审判污染了整条河流”这句话就说明这个道理。当然，我们不否认一场公平正义的个案司法有时会产生引领社会风气的效果。比如“两张”冤案平反昭雪，得到民众的广泛好评，尤其是检察官张飚，检察机关公信力得到了提升。

引领社会风气的效果往往是在具有道德评价内涵的司法评价中获得实现的，尽管司法裁判不能直接作出道德评价。司法的评价拥有其他评价所不具有的权威性。一是通过刑罚的惩罚与打击功能；二是通过民事的救济与分别功能；三是通过行政诉讼的审权控权功能，客观上给社会带来“正能量”，延伸出引领社会风气的功能。

当年民众诟病南京某案判决，围绕当事人是否助人为乐，作出判决时推理不当或用词不当（暂且不论事实真相如何），会导致人们对临危施救的助人为乐精神的减损，造成对社会风气的退步。所以，坊间常常议论道，法院的一份好的判决与说理会引领社会风气，而一份不好的判决和说理会导致社会风气的退步。这其实说明一个道理，司法并非不能影响（引领或阻碍）社会风气，而是有至关重要的影响功能。所以，一些具有“公案”主题特点的案件①孙笑侠：《公案中的民意、主题及其信息对称》，载《中国法学》2010年第3期。，需要我们高度谨慎，在判决说理上要兼顾司法的法理效果与社会效果，必要时可以作些引申的阐述。

道德的评价对于社会风气的影响往往依赖于舆论。它通过影响行为人的道德感，从而使其在内心上认同道德评价所针对的行为。但是，道德的评价往往依赖于行为人自身的素养，所以它在很大情形下是脆弱无力的。与之相反，司法的评价拥有一种特殊的优越性。道德评价所评判的是善还是恶，而司法评价所评判的则是合法还是不合法，并通过合法与不合法的评判来间接地对好人还是坏人作出判定。在这个意义上，司法的评价不仅仅是判定行为是否合乎法律（legality），而且还要评判行为是否合乎正义（legitimacy）。也就是说，司法活动作为一种权威性的活动，它不仅代表法律的声音，而且因为它的审慎和理性等品性而使其代表一种道德的声音，在这个意义上，我们可以说，司法评价兼具法律评价和道德评价的双重性质。司法活动正是通过这种司法评价，从而引领良好的社会风气的养成。

五、司法的可能预期：建构法治秩序和解决政治困境

一个良好的法治秩序，必须具备以下三点：一是个人可以充分发挥其自由；二是所制定的和被实施的法必须是体现正义之要求的法；三是法治秩序还必须要有一个专业的、具有技术理性的建构力量予以支持。人们可能会想当然地以为，司法必然会建构出法治大厦。事实果真如此吗？这种期待是可能的，但不是必然的。因为并不是所有的司法都同时具备这三个方面的前提条件。司法活动必须从这三个方面来建构法治秩序。

1. 保障自由以建构法治秩序

自由是现代精神的一种集中体现。在古代世界，人的自由是不被看重的，所谓的希腊四德，亦即被希腊人认为最重要的四种价值，分别是正义、节制、明智和勇敢，在其中自由是不被包含在内的。①参见John Finnis,"Aquinas' Moral,Political and Legal Philosophy",The Stanford Encyclopedia of Philosophy。自由在古代人看来，是一种应予以限定的东西，只有在纯粹的哲学讨论中，亦即在讨论人的意志自由的时候，人的自由这个问题才作为一个比较重要的问题予以讨论，但是在社会、政治以及法律领域中，自由一直都是一个非常边缘的问题。在他们看来，自由对整个政治制度和法律制度的设计以及运行是不重要的。

然而，随着现代自由主义以及人本主义的产生，对于人的关注越来越重要。人自身的本质逐渐被人们发现是在于他对于他自己的一种支配。人的自我统治观念（self-governance）被认为是整个政治秩序的基础，由此而延伸出来以这种观念为基础的权利观念。因此，从根本意义上讲，现代权利观念是与自由观念的诞生紧密联系在一起的。一个人拥有权利就意味着他拥有此种权利所赋予他的自由。而法律在根本意义上就在于保护这种自由。所以，从某种意义上讲，所谓的法治，从形式的意义上讲，就是法律的统治；而从实质的意义上看，法治就是对于人的自由的保障，即对于人的权利的保障。这是法治秩序真正的价值之所在。

司法对于法治秩序的促进和建构，首先就是通过对于公民权利的保障予以实现的。没有司法活动，个人的自由几乎无法得到保障。一种没有法律保障的自由，就好比自然状态下的自由活动一样，因为每一个人都享有这种自由，所以必然会产生无法避免的冲突。在没有法律的条件下，自由必然伴随着奴役。在这个意义上，法律以及司法活动，对于自由的保障，对于人们权利的保护具有举足轻重的意义。由此我们可以看到，司法活动对于建构一个拥有良好的法治秩序的社会来讲是必不可少的。

2.促进正义以建构法治秩序

在西方历史上，正义与法最初是被结合在一起被加以考虑的。法的最初含义就是正义（jus）。然而，自人们讨论正义问题开始，对于它的内涵就表现出多种多样的理解。正义就好比一张普罗透斯之脸，变化无常，随时都呈现不同的面貌。但是，从最广泛和最一般的意义上讲，正义的关注点不在于个人，而在于一个群体的秩序和一个社会的结构。①对于正义的客观性，无论是持否定的论者（比如凯尔森）还是持肯定的论者（比如罗尔斯），都认为正义不是个人的正义，而是一种“社会”的正义，它是一种社会的基本结构，参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2014年版，第33页。John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,p.3.所以，正如个人的首要德性是善良的意志一样，社会的首要德性是正义。正义首先就是对一个社会的秩序或社会的结构而言的。在此，无论是解决纠纷以恢复社会秩序的和平，控制和约束权力以维持社会的和谐，还是制定规范以约束人们的行为，都具有促进正义的内涵。正如某些学者所讲的“谁不在争取正义？谁能不受正义问题的影响？……新闻记者和酒吧间的人们也在谈论正义问题。谁能不考虑怎样才算是公平的报酬，什么是公平的价格和公平的合伙条件？我们谋求有公正的制度和在一切人际关系中有正义。总之，正义是一个无处不在的问题”。②［英］麦考密克、［奥］魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第249页。正是在这个意义上，我们说正义的问题是整个社会秩序的根本性问题，一个良好的社会秩序，必须是一个良好地贯彻正义原则的社会。对于任何一个法治社会而言，如果它缺乏正义，就无法成其为法治社会；而就建构一个法治社会而言，建立普遍的社会正义，正是它真正的着眼点。

就整个人类发展史而言，实现正义的方式是很多的。司法活动对于正义的促进并不是唯一的手段。在原始社会中，正义的实现往往是通过“血亲复仇”来加以实现的，这一实现形式在后来逐渐演变为“同态复仇”，只是到了现代社会，这种原始观念才逐渐被那种主张报应论的惩罚观念所扬弃。在现代社会，人们不再依靠任何个人来实现正义，而是通过一个共同的公共机构，亦即我们现在所谓的政府或国家来实现正义。这可能既是出于正义本身的考虑，因为任何的血亲复仇都可能会因为情感的因素无法做到中立和公平；也可能是出于效率的考虑，因为任何的私人性的复仇都无法像公共权威那样有一种强有力的强制力为后盾以保障它的必然性。所以，到了现代社会，社会正义的维持在根本意义上都依赖于司法活动。司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实施正义的任何其他形式。

司法活动正是通过对于正义的促进来构建一种良好的法治秩序。在传统的意义上，法治往往在一种形式的意义上被加以理解，而这便是所谓的形式法治。它所考虑的主要问题是合法律性问题（legality）。但是，一个独裁的政府也可能符合这一标准，希特勒时代的纳粹德国便是凭借这个合法性而夺得政权并实施统治的。然而，对于任何一个这样的政府，从另外一个更高的层面上看，它却是不合法的。所以，形式法治逐渐被一种实质法治所取代，它不仅要追求合法律性（legality），而且还要追求合法性（legitimacy）。而合法性的其中一个根本要求就是正义。司法活动通过促进正义来促进一个法治秩序的合法性。所以说，司法活动对于建构一个良好的法治秩序来讲具有极为重要的意义。

3．司法活动主体是具有技术理性的专业建构力量

法律职业之所以具有权威性，是因为其专业的技术理性。我们当下所谓“法治工作队伍”就是指法官、检察官和律师等这样一支法治力量，他们在司法活动中彰显出的技术理性，表现在司法过程中的适法裁断、释法补漏、定分止争等功能方面。他们用专业的思维、专业的方法、专业的知识、专业的伦理，来建构法治秩序。

在此，所谓的权威，并不完全是以暴力为后盾的强制力。在权威（auctoritas）和权力（potestas）之间存在一种根本性的差异。①参见马里旦的分析，Jacques Maritain,Scholasticism and Politics,Liberty Fund,2011,pp.92-93.在国家的权威中，司法的权威占据着重要位置。因为司法活动有两个基本要素构成：一个是理性活动，亦即通过中立和公平之程序而发挥的说服性的功能；另一个是通过物理性的强制力而发挥的强制性的功能。这两种功能的有效结合促成了司法的权威。这是一种典型意义上的权威。它既包含说理的理性要素，也包含强制的物理要素，正所谓“理”与“力”的结合。而正是通过此种结合理性和物理的司法活动，一种良好的法治秩序才可能被有效地建立起来。

综上所述，对于任何一种良好的法治秩序而言，个人的自由和权利、社会的正义以及法治秩序的权威性，是它之所以成其为一种良好的法治秩序的基本要素。司法活动在促成这三种要素的过程中发挥着专业性建构功能。在这个意义上，法治秩序之形成在很大程度上依赖于司法活动的有效进行。没有有效的司法活动，任何所谓的法治秩序都是不可能的。

4.解决政治困境如何可能

由于对权力分立学说的过度解读、对现实社会中司法运作环境的担忧以及对纯粹司法的绝对痴迷，使得有关“司法—政治”的研究并未给予足够的重视，即便偶尔有所谈及，“司法远离政治”的话语宣示似乎才具有“学术正确性”甚至“政治正确性”。相对于政治，司法是一种程序。此情景之下，司法在解决政治困境中所可能具有的重要功能，便极易被遮蔽。

但是当我们将视野由理论回到现实实践之中，可以清晰地看出，法治成熟国家的政治实践中，政治困境多是经由规则化的处理而顺利解决，而司法即是所有规则化处理样式中的重要组成部分。把政治争端放进程序之中来解决应该是最有利于双方的，也是争端双方最容易接受的。政治经济问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理。②季卫东：《法律职业的定位》，载《中国社会科学》1994年总第86期。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。所有的党派在它们的日常活动中都要借助于法律语言，大部分公务员都是或曾经是法律家。③［法］托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董良果译，商务印书馆1997年版，第310页。由此，便展现出司法在政治困境解决中所可能发挥的重要作用。实际上，综观美国社会的司法历程，不止最高法院，作为一个整体的司法系统，都会手握可资调用的重要工具，参与到各政治分支之间的互动当中，亦即它“永久的两难困境”，用从事司法研究的著名学者斯蒂芬•伯班克的话说，在于“参与到政治体系中，但又不沦为政治的牺牲”。④［美］琳达·格林豪斯：《美国最高法院通识读本》，何帆译，译林出版社2013年版，第73页。如在美国诉尼克松案（United States v. Nixon）之中，伯格法官在意见书中就写道：“是司法，而不是总统，为行政特权的最终裁决者”。⑤United States v.Nixon,418 U.S.683 (1974).在此案件中，法官们普遍人为，行政部门内部的争执实质上是因刑事程序引起的，因此它是一个司法问题，法院拥有管辖权，由此，也就在司法渠道内对尼克松总统作出了判决，成功解决了一场民意、行政与司法纠葛的政治困境。类似的判决，在布什诉戈登（Bush v. Gore）等案件中，也有深刻的体现。

所以从中我们可以看到，在任何一个政治成熟的国家，诸多的政治问题都慢慢开始以一种非政治化的，亦即司法的方式予以解决。政治的解决往往强调后果，而司法的解决则强调过程。对于诸多敏感的政治问题，在一个成熟的民主法治国中，如果这个问题不是迫在眉睫（对外宣战或发动战争）从而需要作出即刻的决断，往往都要求一种透明和公正的慎断；而这种透明和公正的慎断，往往需要司法机关的参与。因此，对于国家活动之合法性提出越来越多要求的现代民主法治国家，政治的司法化往往是一个必然的趋势，这也是德语世界所谓的法治国（Rechtsstaat）的应有之义。

结语

虽然司法的功能具有多样性，但是我们不能不顾诸种功能的先后逻辑顺序，不能轻视法理功能，而任性地主张司法的社会功能。司法的法理功能是法律活动专业化的结果，司法的社会功能是法律活动外部化的结果。法官、检察官和律师等职业共同体成员往往重视司法的法理功能，而民众和官员会更看重和强调司法的社会功能。如何协调这两个序列的司法功能观念？关键在于，我们如何对待司法独立性、被动性、中立性和保守性的问题。

经典的司法观念，亦即作为一个中立的第三者身份来扮演裁判者角色的司法观念，在中国尚未确立起来，所以我们需要倡导司法克制的观念。基于司法权本身的独立性、被动性、中立性、保守性等特征，对于培养一种正确的司法观以及树立司法权威，司法克制主义尤为必要。在当下中国法治化和司法职业化的初期，应当强调司法的法理功能。强调法官的专业化判断，强调判决的定分止争的权威性。这有助于建立司法的职业化和权威性，从而从内在逻辑上确立司法公信力。当然，中国社会的转型期特征要求司法回应社会问题，如何把司法的法理功能与社会功能结合起来？司法的克制主义着眼于遵循既有法律，而司法能动主义则着眼于不断转型的社会情势。2009年以来所谓的“能动司法”，强调司法的社会功能，虽然在客观上回应了社会转型期的复杂要求，但它使司法功能紊乱到了极致。在进行司法改革的今天，唯有痛定思痛，坚持司法的固有特征，即独立性、被动性、中立性及保守性的原则之下，再来强调社会功能，才是正确的选择。具体措施是，严格限制省以下两级法院的“能动性”，要一定程度上放弃对其社会功能和社会效果的评价。如何保持一种介于极端的克制和极端的能动之间的司法审慎？需要留给最高人民法院与高级人民法院来考虑，这两级法院可适当发挥司法的能动作用，适度提倡司法的社会功能，从公民自由与权利保护的立场来填补法律漏洞，从而让社会各界都接纳和认可这样的司法功能观；在这个前提下，司法公信力的建立才是可行的，也是可能的。

*本文是国家社科基金重大招标项目“司法公信力的法理要素与指标体系研究”、国家2011计划“司法文明协同创新中心”重大课题“中国特色社会主义司法理论体系基本构成”的阶段性成果之一。

**孙笑侠，复旦大学法学院教授。

吴彦，华东师范大学法学院讲师。