苏培添

晋江市人民检察院 福建晋江 362200

网络金融犯罪的刑法应对
——“互联网+”背景下的金融犯罪问题

苏培添

晋江市人民检察院 福建晋江 362200

在全面推进依法治国的背景下，在金融体制创新上升为国家战略的背景下，如何架构互联网金融监管体制机制，构建互联网金融行政执法和刑事司法两者之间衔接机制，借助于风险管理来遏制违法犯罪的发生，完善监管机制抑制违法犯罪蔓延而又不阻碍互联网金融的创新等问题，需要建立更严格的信用体系、监管体系、风险评估体系，这始终是法学研究需要探讨的热点与重点。

互联网金融；经济犯罪；刑法规制

一、前言

近年互联网异军突起，互联网金融发展迅速，但同时也集聚不少风险。尽管有些互联网金融风险可以视为金融体制创新的代价，但在全面推进依法治国的背景下更需要对这些风险进行有效控制，这恰恰是金融法律制度设计乃至法学研究需要关注的热点问题与亟待探讨的重点问题。

2013 年国务院发布《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》指出“推动互联网金融创新，规范互联网金融服务。”2014 年第十二届全国人民代表大会二次会议的政府工作报告指出：“促进互联网金融健康成长，完善金融监管协调机制，守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。2015年在第十二届全国人民代表大会三次会议的政府工作报告不但把互联网金融作为金融领域的突起“异军”，而且还将其放置于“调整产业结构”的大背景下，作为“着力培育新的增长点”，这样，政府既明确了推动互联网金融健康成长的决心和政治立场，还为互联网金融指出了“服务小微企业和‘三农’等实体经济”的成长之路。

二、互联网金融及其犯罪简述

（一）互联网金融的概念

互联网金融是指一种新兴金融，通过互联网、移动互联网等工具，实现支付、资金融通和信息中介等业务，即整合传统金融业与现代信息科技，特别是移动支付、搜索引擎、社区网络、云计算和数据挖掘等互联网技术相结合而催生出的新金融业态，包括第三方支付、余额宝、P2P网贷、众筹等。目前，互联网金融不仅仅是指单纯的支付业务，还逐渐扩散到转账汇款、跨境结算、小额信贷、现金管理、资产管理等传统银行业务领域。因互联网金融不仅具有传统金融的资金流动性风险，还存在互联网作为虚拟空间的技术性风险，再加上其创新过程或者政策变化的潜在风险，多种因素的叠加致使这些风险在—定程度上不亚于传统金融的风险。与传统风险相比，其积聚风险的隐蔽性、传染性、广泛性、突发性也更加突出。

互联网金融犯罪是指利用互联网金融从事“套现洗钱”、“非法吸收存款”、“非法集资”、“侵犯公众的个人信息”以及“非法经营”、“非法发行债券”等违法犯罪活动。

互联网金融，一方面是指传统金融业务的互联网化，比如网上银行、网上结算等，另一方面是指非传统金融业主体在互联网大环境的影响下所进行的“业务创新”或“金融创新”。

（二）互联网金融创新涉嫌违法犯罪行为的表现

1、以“支付宝”“余额宝”等第三方支付平台为代表的金融创新与犯罪

“支付宝”作为独立第三方支付平台出现以后，其又投资建立了一种称为“余额宝”的余额增值服务。“余额宝”具有吸收存款、发行基金的功能，为投资者带来收益的同时也在一定程度上也扰乱了传统金融的秩序。例如，“微信钱包”等将散户的零钱悉数吸纳，悄悄地跨越了只有金融机构才能吸收公众存款的界限，其存在违反非银行机构不得吸收存款规定的嫌疑。一旦出现不良时间或资金链问题，犯罪就不再是遥远的事情。互联网金融甚至可以成为金融体制改革失败的责任担当者。

2、以P2P网络借贷平台为代表的创新与犯罪

P2P网络借贷平台，即两个或多个个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，平台向假贷两方提供的中介服务包括信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等，部分平台还提供资金转移和结算、债务催收等相关服务。P2P主要对小微企业贷款，可以帮助小微企业摆脱融资难的困境。然而，这个平台面临大的信用风险，不仅存在因资金期限错配和数额错配带来的风险，还存在互联网金融的“黄牛”带来的系统性风险。P2P网络借贷平台在2014年、2015年经历“年底倒闭潮”之后，势头规模依然不断壮大。截止到2015年10月底，P2P网贷行业累计平台数量达到3598家（含问题平台），累计问题平台达到1078家，接近三分之一。截至2016年7月底，P2P网贷行业累计平台数量达到4160家（含停业及问题平台），其中累计停业及问题平台达1879家。因为这里借贷双方不直接签订债权债务合同，由第三方（专业放贷人）先行向资金需求者发放贷款，再由该第三方个人将债权转让给投资者，致使 P2 P成为资金往来的枢纽，这与非法吸收公众存款相一致，在此期间会延伸出“自融”“超募”和洗钱等违法犯罪问题。

3、以众筹为代表的融资模式的创新与犯罪

众筹主要是让小企业、艺术家或者个人通过互联网和SNS传播，向公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得资金援助。获得资金项目都可以通过众筹获得启动资金，只要是网友喜欢的项目都可以，并不限于商业项目。在现行法律下，众筹平台存在较大法律风险，特别是股权众筹涉嫌违法犯罪风险较大。这些风险不仅表现为股权众筹在长期成长过程中涉嫌擅自发行股票和公司、企业债券等犯罪，还有可能闯入非法集资的犯罪圈。比如，中国证监会曾经叫停美微传媒于2013年在淘宝网公开售卖原始股权的行为。虽然这种“叫停”阻断了其陷入犯罪圈的可能，但如何防范这种可能不会在未来不成为现实或者不会转化为犯罪？

互联网金融创新应该坚守“不得设置资金池”、“不得担保”、“不得吸收公众存款”等红线，避免踏入“非法吸收公众存款”、“套现洗钱”、“侵犯公民个人信息”、“非法集资”以及“非法发行债券”、“非法经营”等违法犯罪活动。

（三）当前互联网金融犯罪三大特点

1、网络化趋势加剧。凭借互联网技术平台，随着互联网上电子银行的快速成长，最终现金支付必然会被取代，从而使快速交易走到了我们面前。同时，通过互联网实施的不法传销、合同诈骗、集资诈骗、非法证券咨询咨询犯罪和其他方式的经济犯罪也随之而来。一些电子商务网站成为经济犯罪的渠道。

2、复合化形态突出，手段多样化。目前呈现通过洗钱的手段使贪污纳贿所得正当化，并且利用职务上的便利谋取财物，非现金性行贿现象不断增长，比如，安排性行贿，安排旅游，送购物券，商场提货单等。在犯罪形式上又有了新的成长，通过互联网操作的经济犯罪增多，贪污受贿手段更加多样，更加隐蔽，以权谋私的形式更加专业化，更加巧妙。

3、互联网金融犯罪与行政违法、有组织犯罪、恐怖活动等交织。群体作案现象在经济犯罪案件中越来越突出，通常，查处一个互联网金融犯罪案件会带出一窝，一串的现象，一个案件往往涉及几十人。犯罪嫌疑人之间经常采用上下勾结、内外结合、共同谋划等复杂的方法。

（四）互联网金融涉及的特殊犯罪问题

互联网金融问题尽管不完全涉及犯罪问题，但因互联网金融发生的问题存在“民刑交叉”与“行刑衔接”情况，一旦民事处理无头绪，行政处理无依据，纠纷发生率持续升高时，将此作为犯罪予以打击也就成为自然而然的事情。

1、在互联网金融的创新成长过程中也不乏一些远远超出现有体制阈限的行动，打着创新的旗号追逐非法利益或者利用“监管真空”从中牟利的虚伪，创新，这些行为无疑会影响金融的安全和社会的稳定的违法犯罪行为。例如，有打着互联网金融旗号实际进行“非法经营”、“洗钱”、“信用卡诈骗”以及“擅自发行股票”的犯罪活动，也存在一些因政策不明朗知法律不健全误入犯娶陷阱的情况，如互联网金融创新触碰了“非法吸收公众存款”、“集疑诈骗”等刑法框定的犯罪禁区。在一定意义上说，在互联网金融创新过程中需要刑事法律适时介人，借助对互联网金融犯罪的惩治与打击来不断净化互联网金融创新的法治环境，以达到实现互联网金融不断持续创新的目标。

2、在金融机构网银受到黑客袭击和个人金融信息被盗取的事情时有发生的背景下，互联网金融本身也会因技术不达标遭受黑客的攻击，资金安全和正常运作受到影响，从而有可能成为犯罪攻击的重。在实践中，有些P2P网贷平台已经出现受黑客敲诈勒索的情况，并引发了一些违法犯罪。

3、虽然现在各种“宝宝们”拉走的存款占个银行存款总量的不足1%，但是它所涉及的主体特别庞大，由于这些主体都是自然人，一旦哪一个平台发生了纠纷，就可能会形成大量的诉讼，而这些分散在世界各地的权利人如果发生纠纷，其诉讼是集团诉讼还是代表诉讼？

三、互联网金融的刑法规制

互联网金融是一把“双刃剑”，金融创新必然伴随金融风险，金融创新手段越复杂，杠杆作用越大，金融风险可能就越集中，就越会威胁金融稳定和金融安全。而导致普遍的违规行为和违法不究现象的原因是过分僵硬的规定缺乏广泛的社会认同，由此给金融欺诈者带来更大的可乘之机，衍生出更为复杂的犯罪问题。作为调整社会关系“最后一道防线”的刑法如何在互联网金融领域起更大的作用来防范金融风险和保证金融安全显得尤为重要。对互联网金融应该保持较大程度的克制性与限度性。为了实现互联网金融的可持续成长，其规制之路是架构一个以行政监管为主，以刑法规制为辅的法律规制体系，而非越过行政监管而直接采用刑法规制。

（一）刑法规制风险的平衡：金融安全与金融风险

金融活动本身就具有不同于实体经济的虚拟性，而互联网金融则大大加剧了这种虚拟的程度，大大加剧了金融风险。大体来说，金融市场的风险可以划分为两类：一类是金融企业自身需承担的经营风险，另一类是金融活动带给整个金融系统和社会生活的风险，即系统性风险。尽管对互联网金融的经营风险不应忽视，但守住不发生系统性风险和区域性金融风险则是入罪与出罪应有的底线。

（二）刑法规制的对象：过度投机和金融欺诈

美国学者海曼• P•明斯基认为，投机性融资所占比重越大，越容易产生金融欺诈，经济中总的安全边际就越低，金融结构就越脆弱。无论立法还是司法均应从反欺诈的角度防范和惩治互联网金融犯罪，从抑制过度投机的方面来考虑入罪与出罪。针对以上问题，在互联网金融入罪与出罪问题上需要关注以下三个方面：

一是针对互联网金融入罪，刑法应当理性地作出限缩性解释。对于那些利用互联网金融实施的违法犯罪行为，假借金融创新之名而非法占有他人财产的，刑法应予以严厉的惩治和打击，即使予以入罪处理；为了不阻滞或扼杀金融创新，对于那些正当经营的互联网金融业务不得已触及刑事法网的行为，应予以适当程度的宽宥处理，可以作出出罪处理。

二是对处于法律边缘或者利用法律空白而在犯罪化认定上存在疑问的行为，应当作出出罪化处理。一般而言，对于民事法律和刑事法律存在冲突的，应当优先选择民事法律。但是，对于互联网金融进行投资投机，尤其是资金自融后进行投机型投资（如投入股市或者炒房地产等）造成不良后果的，需要进行刑事制裁。因为这种过度投机已经破坏了现代金融秩序。

三是对于互联网金融实施违法犯罪行为的刑事风险应当重点遏制，特别是对于利用互联网金融进行的洗钱、非法经营、职务侵占、盗窃、诈骗等犯罪活动，应当纳入刑事规制的范畴。比较常见的是第三方支付机构利用自己的账户为他人套现或者对某些违法的刷卡套现行为予以放纵甚至积极协助。依据中国《刑法》第225条的规定，将利用POS机进行刷卡套现的，以及通过虚构网上交易方式帮助信用卡持卡人汇款或买卖套现的做法视为“非法从事资金支付结算业务”，且这种做法与最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定相吻合，即“违背国家规定，使用发卖点终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支出现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。“上述犯罪是利用互联网作为犯罪工具，只有对协助犯罪的互联网金融企业或者相关人员予以犯罪化，才能有效遏制此类犯罪的频发。

四是在互联网金融的刑事司法活动中，由于社会公众很难知晓互联网金融活动中的资金流向、经营机构的盈利模式等事项，在信息不对称的背景下，互联网金融企业常常采用欺诈的方法做虚假宣传，更容易导致金融消费者上当，引发社会不稳定的事件，对此涉及金融诈骗的刑事规制应当从严。因此，对于互联网金融犯罪的刑事规制应当建立在金融基础工具为工具或对象的欺诈行为上。

四、互联网金融犯罪的对策与建议

（一）完善互联网金融立法体制。不仅仅从立法方面界定互联网金融的概念、外延、特征、运作规范、进入和退出机制、监督和管理职责和权限、监督管理负责单位等问题，而且对违法行为作出明确规定，特别是对互联网金融中间出现的涉及非法集资问题，归类整理互联网金融的相关法律法规，将民间融资行为是否是犯罪进一步确认。并且，通过立法来维护个人信息，做好保密工作。在树立好国家标准的同时，公开互联网金融行为指引等国家文件，对互联网金融秩序进行规范。

（二）尝试建立各个部门相互协调、相互沟通的办案协作机制。建立和完善金融监管协调部际联席会议制度，杜绝监管“三不管”灰色地带，用监管政策和监管措施对法律未来得及规范的边界领域进行规范，并大力促进财税措施与金融政策措施之间，金融政策措施和法律规范之间，保持金融秩序与消化地区性、系统性风险之间，新型金融创新品与金融市场需求旺盛之间的协调，促进金融跃进，保护金融秩序。

（三）促进互联网金融领域的诚实信用体系建设。互联网金融的茁壮成长，离不开诚实信用体系——征信体系的不断完善。互联网的跨越式成长，为金融征信系统的建设提供了丰富的数据， 慢慢地通过各类电子商务交易平台、物流平台、银行业资金流动等互联网领域的大数据，就能全方位地判断授信对象的信用情况，实现买卖两边信息沟通充分、风险管理和信任评级完全数据化，解决信息不对称、信息边界等问题，使得参与方可以更加方便、快捷、安全的销售和购买互联网金融产品。伴随这互联网金融诚实信用体系的成长，未来将可以解决新金融与传统金融信息不对称的问题，做到重要的信息可以共同适用，维护金融秩序。人行下面的上海资信推出的互联网专业信息平台——网络金融征信系统（NFCS），主要是汇总P2P网贷平台中的一些贷款、偿还情况等信用数据，并向相关机构提供咨询业务，协助一些部门知晓接受贷款的人，防止接受贷款的人有一些骗贷的行为，给相关部门带来风险。同时相关部门也要具备大局意识和责任意识，注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。

（四）对互联网金融的风险进行实现预防和控制。通过政府部门协调，建立由政府金融部门、司法部门和公安部门共同联合进行互联网金融风险防范、监控、预警和控制的工作机制。特别是公安经侦部门应该对社会上涉及互联网金融犯罪的信息进行大力收集，去粗取精、去伪存真，准确判断，要随时关注互联网金融的走向，尽早发现、挖掘、提取重要的预警性信息，从而及时提出攻击与提防关于互联网金融经济犯罪活动的工作建议。对于互联网金融犯罪，要进行对掌握的材料进行科学分析和研判，适时制定并启动应急处置预案，尽量做到未雨绸缪。对于互联网金融犯罪案件，大力进行打击，并尽可能地维护被害人的权益。同时，对互联网金融领域犯罪加大宣传力度，对常见的犯罪手法、典型犯罪进行多层次、多角度的宣传，让群众谨慎投资，提高民众防骗意识和能力。

[1]郑治：《浅议互联网金融产品及其对我国商业银行的影响-以“余额宝”为例》,《现代商业》,2014年12期.

[2]张伟鹏.《我国股权众筹风险及风险防控研究》,苏州大学硕士学位论文,2015年.

[3]林清红,李振林.《金融创新视野下金融刑法的规制路径抉择》,江西警察学院学报,2014年5期.

[4]刘鑫.《我国互联网金融的发展情况及模式浅析》,当代经济,2014年24期.

[5]魏强.《大数据征信在互联网金融中的应用分析》,金融经济（理论版），2015年4期.

苏培添系晋江市人民检察院助理检察员、博士研究生。