邹立刚

外国舰机巡航我国南海岛礁的非法性和非正当性

邹立刚

根据国际法，美国舰机巡航我国南海岛礁是非法和非正当的，裸露了美国遏制我国的本质属性。其他区外大国和南海邻国的相关反应揭示了国家利益博弈的现实。针对美国舰机在我国南海岛礁的巡航行为，我方须有适当对策：维护和平发展的国际环境；警惕美国破坏我国发展环境的阴谋；避免与美国的军事对抗；对美国舰机在我国南海岛礁的巡航行为采取递进性应对措施。

南海岛礁；外国舰机巡航；非法性；非正当性

一、美国舰机巡航我国南海岛礁和有关各方的态度

2013年初菲律宾提起诉中国南海争端案。2015年10月29日海牙仲裁法庭在中国“不接受、不参与”的情况下作出了《菲律宾共和国诉中华人民共和国有关南海问题管辖权及可受理性裁决书》，基本认可菲律宾所有诉求：对菲律宾7项诉求具有管辖权；保留对其他诉求的审查和裁决的权利，并将很快作出最终裁决。2016年5月27日，中国驻荷兰大使吴恳说：菲律宾南海仲裁案即将出台的裁决，是菲律宾滥权、仲裁庭越权和美国霸权结合的“怪胎”[1]。

2014年我国开始扩建南沙岛礁。为了反对我国在南海的权益主张和配合菲律宾提起的南海仲裁案，2011-2014年，美国国会涉及南海法案12个，听证会17次[2]。美国总统、副总统、国防部长等先后强硬发声反对我国的相关扩建活动。2014年美国出动了1200架次军机对我国进行抵近侦察[3]；2015年5月，美军P-8A反潜侦察机抵近中方南沙岛礁进行侦察[4]，CNN记者在机上现场报道我方扩建活动；7月美军太平洋司令飞巡南海7小时[5]；10月27日，美舰在渚碧礁和美济礁12海里内巡航数小时[6]；12月10日美军B-52战略轰炸机闯入华阳礁上空两海里内[7]；2016年1月27日美军太平洋司令妄言：南海岛礁不属于中国，美国将继续在南海挑战中国的主张[8]；1月30日美舰侵入我国西沙群岛中建岛12海里领海内[9]；5月10日美舰闯入我国永暑礁12海里领海内[10]。对于美国等指责我国扩建南海岛礁，中国外交部在例行记者会上就此进行了5次回答，并多次重申中方有关活动合法、合情、合理[11]。针对美军舰机闯入我国岛礁，王毅部长说：航行自由并不等于横行自由[12]。

对于美国的横蛮做法，日、澳、菲等国一片叫好之声，比如七国集团首脑会议先后在2015年4月17日和2016年4月11日发表《关于海洋安全问题的声明》[13]和《海洋安全保障声明》[14]。实际上它们都是为了本国利益，并无所谓“公理”可言。

2012年1月美国发布《维持美国的全球领导地位——21世纪国防的优先任务》。顾名思义，美国是说它要称霸21世纪100年。面对我国快速发展，美国认为中国是最可能挑战其霸权的国家，会采用各种措施全方位遏制我国，以维护其世界霸主地位。美国将南海作为遏制中国的理想区域：中国海上力量相对薄弱；南海是国际战略通道，尤其对于中国，决不能让中国在南海占优势地位；东盟实行大国平衡战略，而菲越尤其“倚美自重”。美国不断加强控制海洋包括远离本土上万公里的南海，对我国国防安全和海运安全构成现实威胁，也涉及到摈除我国沿海富庶地带的安全屏障和我国国防战略防御纵深。我国宣布的管辖海域总面积约为300万平方千米，只占世界各国管辖海域总面积1.5亿平方千米的2%，其中无争议的海域面积不到100万平方千米，只占0.6%，而我国的人口是世界的20%，人均海域面积不到各沿海国人均的1/30。即令这样，美国2016年4月25日发表的《2015年度航行自由报告》仍然指责中国过分声索海洋主权[15]。而美国宣布的管辖海域总面积全球第一，它还不加入《联合国海洋法公约》（下称《公约》），它不仅是追求过度的海权，而是在海洋横行霸道。

南海紧密联系着许多国家的海权利益。区外大国都希望削弱我国在南海的地位，比如他们担心我国慑控南海航路取得有利地位，比如所有西方国家都有石油公司与南海周边邻国合作数十年，经济利益巨大。削弱我国在南海的地位，就增强了其他大国的地位，他们岂不快哉？（1）日本在二战中曾攻占了整个南海地区，现在搅局南海其目的不言自明。（2）澳借助美日同盟追逐海洋强权，如《澳新美安全条约》、《澳美安全协定》、日澳《防务协定》和《防务后勤协议》。（3）印度实施两洋战略，其防长曾声称“从阿拉伯海的北面到南中国海都是印度的利益范围”[16]；其外长曾声称“南海是全世界的财产”[17]。（4）俄国也不断增强在南海地区的政治、经济和军事影响。比如俄国积极向南海地区推销先进的飞机、舰艇和导弹系统，也参与南海资源开发。但俄国基于中俄战略关系、北方四岛争端问题、乌克兰问题等，在南海问题上态度较为谨慎。（5）我国近40条海洋航线中50%以上经过南海[18]；85%的贸易往来要通过南海[19]。南海是我国战略防御的广袤屏障和核潜艇隐蔽佳地；我国是南海地区唯一大国和南海是我国力能所及的慑控海域。

越南和菲律宾与我国在南海存在诸多岛礁争端和大面积海域争端。若否定我国在南海的权益，则他们依托其陆地或群岛所划出的夸张的领海基线或群岛基线，可以享有200海里专属经济区和乃至350海里或2500米等深线外延100海里的大陆架。菲律宾的群岛基线“总长8174.8974海里，平均长102.185海里。……基线内的群岛区域使菲律宾的领土增加了约2.8倍，水域与陆地面积之比为1.841∶1”[20]，尚不含领海、毗连区、专属经济区、大陆架。越南的直线基线“其中有两个离岸约80多公里，有3个离岸约50多英里。10条基线中最长的4条分别为162海里、161海里、149海里、105海里”[21]。

二、《公约》的岛礁制度

岛屿和某些礁石和干礁等可以拥有各海域（内水、群岛水域、领海、毗连区、专属经济区、大陆架）。（1）《公约》第121条第2款规定：除第3款另有规定外，岛屿的地位与其他陆地领土是一样的。（2）《公约》第6条规定：若岛屿位于环礁上或有岸礁环列，可以将该环礁上或岸礁的礁石的向海低潮线作为领海基线。根据第3条、第33条第2款、第48条、第57条、第76条第1款和第7款的规定，基线是测算领海、毗连区、群岛水域、专属经济区、大陆架的起算线，因此该礁石和干礁是岛屿的组成部分。

岩礁可拥有内水、领海和毗连区。按照《公约》第121条第3款，岩礁也是岛屿，但由于其“不能维持人类居住或其本身的经济生活”，则不能拥有专属经济区和大陆架。

某些低潮高地可以拥有各海域。《公约》第7条第4款、第13条第1款规定低潮高地在某些情况下可以作为领海基点（1）在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施；（2）以低潮高地作为划定基线的起讫点已获得国际一般承认者；（3）若低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度。

《公约》默认特定情况下的低潮高地是领土。（1）在上述三种情况下，低潮高地被当成了国家领陆，因为该低潮高地是各海域的起算点，其内侧是内水。（2）按照第47条第7款，为计算第47条第1款规定的群岛水域与陆地的比例的目的，陆地面积可包括位于岛屿和环礁的岸礁以内的水域，其中包括“海台”。也就是说，在此情况下，水域和其中的海台也可被当做陆地。（3）第5条的“沿岸低潮线”、第6条的“向海低潮线”、第9条的“两岸低潮线”，尽管是高潮高地退潮时留下的，但它们都是在高潮时没于海水的陆地所形成的线。

三、我国关于岛礁的法律规定

我国《关于领海的声明》和《领海及毗连区法》对我国南海四群岛领土的表述是“东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛”，没有划分高潮高地、低潮高地、低潮低地。那么“群岛”是否包括低潮高地及其在拥有海域和海域划界时的作用如何，尚待深入研究。至于低潮低地，我国已明确表明不能被据为领土，如我国曾表态：苏岩礁是位于东海北部的水下暗礁，中国与韩国在此不存在领土争端[22]。而韩国称，苏岩礁不是“所有权问题”，而是“对专属经济区划定的问题”[23]。

我国《海岛保护法》所规定的海岛只有高潮高地。其第2条第2款规定：“本法所称海岛，是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。”该款实则是照抄了《公约》第121条第1款所规定的“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”，忽略了《公约》关于低潮高地的规定。

《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第23～25段阐述：低潮高地能否被据为领土本身明显是一个领土主权问题。低潮高地能否被据为领土不是有关《公约》解释或适用的问题。菲律宾至今仍坚持其对南沙群岛中40个岛礁的主张，其中就包括菲律宾所称的低潮高地。可见，菲律宾提出低潮高地不可被据为领土，不过是想否定中国对这些岛礁的主权，从而可以将这些岛礁置于菲律宾的主权之下。

四、《公约》和我国法律所规定的海洋航行和飞越制度

《公约》根据具有不同法律地位的海域，分别规定了许可航行、无害通过、过境通行、群岛海道通过、航行和飞越自由等制度。

内水是国家主权海域。虽有《公约》第8条第2款的规定，但我国《海上交通安全法》第11条规定对外国非军用船舶进入我国内水实行许可制，这表明我国对外国军用船舶进入我国内水也实行许可制，各国对外国飞机飞越内水当然是实行许可制。

领海是国家主权海域。《公约》规定了外国船舶的无害通过权，界定了何为无害通过和非无害通过。在实践上，各国大体上有三种制度：无害通过制度、通知制度、批准制度。我国《领海基线的声明》和《领海及毗连区法》规定对外国军用船舶进入领海实行许可制，我国《关于批准<联合国海洋法公约>的决定》也作出了同类声明。

五、关于外国舰机在我国南海岛礁巡航的法律研判

国家领土由领陆、领水、领空和底层领土组成[24]，其中领水包括内水和领海的水面及其水体、海床、底土和上空。

我国南海高潮高地是领陆，也享有12海里领海。《公约》规定外国飞机不享有无害通过权，外国军机当然更不能自由飞越其上空，也不能自由飞越其12海里领海，否则是侵犯我国领空主权。

外国军舰不应在我国南海高潮高地的12海里领海范围内“巡航”或“通过”：（1）《公约》没有规定外国军舰可以在他国领海巡航。在例外情况下，比如外国军舰进入索马里领海打击海盗从而确保国际战略海道安全，是联合国安理会作出相关决议进行授权，并事先征得索马里政府同意，才能在索马里领海巡航。（2）虽然外国船舶在领海享有无害通过权，但外国军舰是否享有则存在争议，特别是南海存在岛礁归属和海域划界争端，美国不应挑起争端或挑衅。（3）即使外国军舰享有无害通过权，按照《公约》第18-19条“通过应继续不停和迅速进行”和“不损害沿海国的和平、良好秩序或安全”以及不具有12类有害行为的任一类行为的规定，美舰的通过行为都不符合这些规范，都不是无害通过。（4）从无害通过权设置目的来看，《公约》限制国家领海主权，是基于海洋是四通八达的通道，应给与外国船舶通行便利；而美舰的通过行为，不是为了通过的目的，而在于借助该行为表达美国政府的政治意图，违背了无害通过权设置的目的，是滥用无害通过权和对沿海国的有害行为。（5）即使外国军舰有无害通过权，按照《公约》第21条第1款的规定，美舰应遵守沿海国关于无害通过就8类事项制定的法律和规章，但美舰显然不遵守这些规章。（7）根据美国国务院海洋法律与政策办公室R.W.史密斯1990年4月的报告，当时世界上就有48个国家对外国军舰进入领海作了限制[25]。目前，越来越多的国家对军舰无害通过采取一定的限制措施[26]。我国的法定立场是公知公晓的，是符合各国普遍做法的，美国应遵守国际惯例。（8）1972年4月3日，美国就中国所交涉的美军舰机进入西沙群岛12海里事件所做答复中，保证“自此以后，应该保持与西沙群岛至少12海里的距离”[27]。近些年，美国以航行和飞越自由为借口，每年数百架飞机和上百艘船舶在我国专属经济区进行抵近侦察，也未进入我国领海，它反证了美国对军用船舶在我国领海不享有无害通过权的立场。美国不能出尔反尔，随心所欲。

美军舰机不应在属于低潮高地的渚碧礁、美济礁等上空飞越，不应在其12海里范围内通过，更不应巡航：（1）低潮高地在如上所述的三种情况下可作为领海基点。在中菲南海仲裁案中菲律宾认为：南薰礁和西门礁（包括东门礁）……的低潮线可以用来确定领海基线。（2）按照《公约》如上所述条款，基线是测算各海域的起算线。在基线之内的水域是内水，从基线起算不超过12海里的宽度是领海。因此，低潮高地即使不属于领陆，但包含它在内的12海里范围的水域是领水，其上空是领空。（3）按照上述分析，美军舰机在相关岛礁及其周边12海里范围内巡航和飞越，可能侵犯他国领海和领空主权。19世纪末20世纪初英国和法国的档案明确显示，西沙和南沙群岛是中国领土的一部分[28]。美国无权断言南海岛礁不属于中国，也不应专横判断南海某些低潮高地不属于主权管辖范畴，因为它可能是领海基点，由于争端而未划出。

六、关于外国舰机在我国南海岛礁巡航的情理研判

就南沙岛礁占领和扩建情况，2015年5月13日美国助理国防部长施大伟对参议院外交委员会说：“所有声索方在南海岛礁上均有不同范围程度的建设活动。虽然不同声索方前哨升级的形式不一，不过大体而言这些包括填海造地、修扩建基础设施以及装配防御设施。除去中国和文莱，其余所有声索方均在争议岛礁上建造了各类跑道并进行了各项功能的完善”[29]。“在2009～2014年间，越南是最具侵略性的。而这也让我们能够进一步理解中国军事领导人所说的中国已经显示出‘极大克制’的含义”[29]。2013年，菲律宾表示将会投入大量资金升级中业岛上的机场跑道和海军设施，也在北子岛、司令礁、西月岛等多个岛礁上建有小型军营、驻军点、观测站等设施[30]。2016年5月，美国智库“战略与国际问题研究中心”发表报告说，越南至少对南沙群岛其占据的10个岛礁有填海造地行为，主要集中在南威岛、西礁和景宏岛等，填埋面积超过0.48平方公里[31]。

美国利用双重标准和模糊化概念刻意指责中国的岛礁建设，故意忽略菲律宾、越南等国长期以来非法的岛礁建设行为[32]。美国声称“还会在越南和菲律宾在南海兴建的设施附近巡航”[33]，但迄今的“双簧戏”是：2014年4月，美菲签署《强化防务合作协议》，其中包括菲方“准许美军在制定的区域兴建军事设施或升级享有的基础设施”[34]和2016年3月18日达成协议，允许美军使用5个军事基地[35]。美军高官也鼓吹“东南亚国家应组成联合舰队在南海巡航”[36]。2016年5月23日，正在越南访问的美国总统奥巴马宣布将全面解除对越南的武器销售禁令[37]。

美国舰机采用奔袭式突发性的所谓巡航活动，极易造成误判，不仅会危及岛礁人员及设施安全，更严重的是很可能挑起国家之间的海上武装冲突。

美国在南海实施“航行自由计划”的实质，在于维护其在南海的利益和亚太地区的霸权，并以此遏制中国[38]。其舰机巡航不仅在法律上具有违法性，在政治上和军事上也具有针对性、偏袒性，因而具有敌对性、挑拨性，并对和平解决南海争端造成巨大障碍，损害了南海地区的和平和稳定。

七、关于应对外国舰机在我国南海岛礁巡航的建议

维护和平发展的国际环境。“十三五”期间是我国“三期叠加”关键期：2020年全面建成小康社会的节点期；GDP和人均收入在2010年基础上双倍增的兑现期；我国经济总量逼近美国的临界期。然而我国经济发展进入新常态，国际形势也十分复杂。我们应坚持自己既定的发展轨道。

警惕美国破坏我国发展环境的阴谋，避免与美国的军事对抗。美国在南海问题上加大对华制衡的核心策略是增加中国推进南海政策的成本[39]。不像抗美援朝援越等，那时我国基本没有外贸、外资、外技、海上通道安全等依赖因素。而现在的四大经济伙伴是美国、欧盟、东盟、日本。我们要保持战略清醒和战略定力，保持中美关系大局总体稳定[28]126。我国应持之以恒发展综合国力，循序渐进处理海洋问题，正确进行舆论疏导。1958年9月到1966年4月，美军舰机共侵犯我国领海领空400次[40]。近些年美国舰机对中国实施高强度抵近侦察，这是常态，不足为奇。

对美国舰机在我国南海岛礁的通过和巡航行为采取递进性措施。（1）应与该舰机联系要求其回答活动任务等。（2）若该舰机不合作而无法了解其详情，则可加强雷达监视或采取舰机跟踪监视等手段维持现状。比如对于进入其管辖海域的外国军机，美国军机可进行抵近监视并进行识别（或拦截）[41]。（3）当执法人员通过一系列的方法与措施，认定该舰机的活动违反国际法和我国相关法规时，可要求该舰机离开。（4）若外国舰机不离开，中方有权对其提出警告，采取适当措施予以阻碍，如紧跟尾随，不时喊话驱离。（5）在所有过程中，都应利用定位和视频设备收集证据，以备后用。（6）事后针对美国舰机侵犯我国领海和领空的行动，我国应提出强烈抗议，要求其停止非法活动。

奉行“各干各的”策略。中国在南沙岛礁的扩建和加固行为，并不会因他国的反对而停止，因为这是主权范围内的事项[42]。比如：（1）我国可以适时适当强化在南海的军力存在；（2）强化在南海九段线内岛礁和海域的行政巡航执法活动，但不进入他方所占岛礁12海里之内；（3）适当在南海九段线内海域进行军演；（4）加强对南海岛礁的国内国际民事功能建设，推进南海海上丝绸之路建设。

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（作者系海南大学教授、博导）

DF933

A

1004-700X（2016）05-0016-06

中国法学会重点委托课题“我国南海岛礁所涉重大现实问题及其对策”〔CLS（2015）ZDWT54〕。