文/陈华彬

《民法总则（草案）》的构造、创新与完善

文/陈华彬

按照我国立法机关的计划和安排，我国近日由全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），拟由2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过，之后编纂民法典的各分编（合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编），并拟于2020年3月由全国人民代表大会会议审议通过，由此形成我国完整、统一的民法典。在这一过程中，现今正在制定、编纂中的民法总则实又居于前置性和关键地位。盖与民法典各分编的编纂系主要对现行民事法律规范进行科学整理及加以修改完善和予以删繁就简不同，民法总则的制定则主要是另起炉灶而进行全新的创新性造法工作。故此，民法总则的制定状况、结构内容及创新性等，即于我国民法典制定的全部工作中居于核心和关键地位。

设置民法典总则编的缺点、优点及我国的肯认立场

民法自罗马法以来有两种编纂体例，其中之一是罗马式，称为优士丁尼体系（Institutinen System）。它是罗马五大法学家之一的盖尤斯（Gaius）的《法学阶梯》建构的体系。这一体系是：第1卷“人法”，第2卷与第3卷“物法”，第4卷“侵权行为与诉讼关系法”。罗马式编纂体例的最大特色，是并不存在像后述《德国民法典》那样的总则。近现代荷兰、比利时、西班牙、意大利及日本“旧民法”（含“人事编”“财产取得编”“债权担保编”“证据编”）采此体例。

另一种编纂体例是德国式编纂体例，其又称潘德克吞（Pandekten）编纂体例，是德国学者古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）、格奥尔格·阿诺尔德·海泽（Georg Arnold Heise）等在自己的著述中采用的体例。该体例的最大特色，在于其设立民法典总则编。于民法发展史上，设立民法典总则编的思想最早可以追溯到19世纪以前的理性的自然法，在海泽1807年出版的《普通法体系概论》一书、1756年的《巴伐利亚民法典》、1863年的《萨克森民法典》、1896年的《德国民法典》中被正式采用，体现了德意志民族重抽象、重概念、重逻辑体系的思考方法和一以贯之的“彻底性”。如今，大陆法系的日本、巴西、韩国、泰国、葡萄牙新民法（1966年）及我国台湾地区“民法”因采此体例，故其民法典均设总则编。

设置民法典总则编，存在5方面的缺点。（1）设立通用于财产法与家族法（身份法）的民法总则，理论上存在问题。（2）民法的总则，依其固有性质，从其形式与名称上看，理应为全部民法的总则，其规定应具有通则性，应适用于总则（编）以后的其他各部分（编）。但事实上却并不如此。此即适用范围上的缺点。（3）民法总则的设立，使人们由一般到具体去认识民法，违背认识事物的规律，使法律人尤其是刚刚接触民法的法科学生理解民法、研习民法产生困难。此即理解上的困难。（4）民法总则与民法其他各部分（编）的关系，犹如普通民法之对于特别民法的关系，故在适用上，须先适用其他各部分（编）的规定后，再适用总则的规定。而这就使得人们在查阅法典时，要按从“后”至“前”的顺序为之。此即查阅法典的困难。（5）民法典总则编的抽象规定具有高度的概括性，但其缺点是必须创设例外，由此形成原则与例外的复杂关系。

尽管民法典总则编具有上述缺点，但也具有很多优点。从立法的角度看，民法典总则编将民法（私法）中共通的、一般性的事项抽象，概括出来规定于民法典之始，这种立法技术从历史的维度看，要求立法者须对法律材料做十分深入的研究，否则是难以进行的。譬如人们必须首先认识到买卖、租赁、抛弃所有权、设定质权、设定抵押权、结婚、订立遗嘱、订立收养协议等行为之间，在哪些方面具有共通性，经抽象、概括，认识到这些行为的共同点在于：它们都是两个人或一个人对特定内容表示的同意。认识到此点，即可以对这些行为的共同之处进行整理，经过理性的思维过程，就可以获得以意思表示为要素的、以发生私法上的效果为目的的（民事）法律行为这一上位概念。

尤其值得指出的是，设立民法典总则编的优点，其最主要的，系见于（民事）法律行为制度上。一言以蔽之，民法总则编的优点主要有两个方面：其一，将民法上的共通事项加以整理、归纳，可以避免做大量的准用性规定或重复规定；其二，总则的抽象性、概括性特质，有助于培养法律人的归纳、演绎和抽象思维能力，进而养成独立思考民法问题的能力。

新近以来，民法总则的“总则性”不断受到质疑，即尽管它系私法的总则，但其规定的大部分内容，却并不是婚姻家庭法和继承法的总则，充其量是物权法和债法这些财产法的总则。尽管如此，笔者认为，民法典总则中规定的“民事权利”和“民事法律行为”制度则具有共通的普遍性。尤其是民事法律行为制度，其可谓是私法乃至私法学中最一般、最抽象的制度，贯串于整个私法领域，其不仅适用于物权法、债法，而且适用于家族法（婚姻家庭法）和继承法（身份行为法）。民事法律行为，又以意思表示为其最核心的要素。就此而论，民法总则不仅是财产法（物权法与债法）的总则，而且是家族法的总则（盖家族法中当然也有意思表示）。另外，民法是意思表示的法，以意思表示为核心要素的民事法律行为是私法领域最高程度的提取公因式的结果，故以意思表示为中心概念，经由多层次的抽象化过程而建构民法（私法）总则，是适宜的、恰当的。故此，我们应对我国民法典之设总则编及现今积极制定民法总则给予肯定性评价。

我国《民法总则（草案）》的构造、创新或亮点

我国全国人大常委会近期公布的《民法总则（草案）》共计11章。应当指出的是，尽管从总体上看，《民法总则（草案）》的结构呈现简洁、明了、清晰的优点，但它对一些重要事项的规定是阙如的。易言之，它对于一些重要的民事事项未纳入规定和调整，留下了立法上的空白和缺漏。这其中，对“民事权利的内容和行使的限制”就是一项未做规定的明显的立法缺漏。从体例结构上看，此应规定于第5章“民事权利”中。即该章的结构应包括2节：第1节“（民事权利）的一般规定”，第2节“民事权利的内容和行使的限制”。此外，关于“民事义务”，也宜单独设章或节做出专门规定。盖该《民法总则（草案）》第5章规定“民事权利”，第8章规定“民事责任”，而唯独缺少关于“民事义务”的规定。为建构“民事权利-民事义务-民事责任”三位一体的民法规则体系，我国民法总则应规定“民事义务”的概念、内容及规则体系。

《民法总则（草案）》的创新或亮点主要表现于如下方面：

1.规定人与自然和谐发展原则。《民法总则（草案）》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。”按此规定，人们在追求经济财富增长的同时，即使在民事活动领域，也应保护自然环境，节约资源，由此使人与自然和谐相处、和谐发展，确保有一个良好的自然生态。

2.将公序良俗原则明文化。公序良俗，即公共秩序和善良风俗。我国《民法通则》《物权法》《合同法》尽管存在与其相关的内容规定，但此等法律均未明确使用“公序良俗”一语。《民法总则（草案）》第8条“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益”，系明文将公序良俗这一重要原则明文化，由此应当肯定，它实具有重要的价值和意义。

3.将习惯规定为民法的法源。民法的法源，即民法规范的存在或表现形式，它是法院等裁判民事案件的依据。《民法总则（草案）》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此条规定的重要意义在于，它将习惯（商业习惯、民间习惯等）规定为民法的法源。从而法院等在处理民事纠纷而无法律规定时，即可据此依商业习惯或民间习惯等而予以裁判。

4.将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从10周岁降到6周岁。考虑到现今我国满6周岁的未成年人事实上已具有相当的能力，其从事各种日常行为如搭乘公交车、购买日用品、观看电影等，若在法律上一概认为无效则无疑有失妥当，且为与我国义务教育法关于年满6周岁的儿童须接受义务教育的规定相谐配，《民法总则（草案）》遂将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从10周岁降到6周岁。

5.增加规定对胎儿利益的保护。《民法总则（草案）》第16条在我国《继承法》规定的基础上参考、借镜德、法、日民法的规定，明定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”

6.监护人范围的调整与被监护人范围的扩大。鉴于在我国现今市场经济条件下，由《民法通则》规定的职工单位担任监护人、履行监护职责的背景和情况均已发生明显变化，而另一方面，我国现今公益事业性质的组织正日益发展、增多，故《民法总则（草案）》规定：（公益）事业等法律规定的有关组织可以担任监护人。另外，《民法总则（草案）》对被监护人范围的扩大，即将智力障碍者及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人也纳入被监护人范围。此即域外法上的自愿设立监护人制度与成年监护制度。

7.明定家庭生活中父母、子女的义务与责任。此即《民法总则（草案）》第25条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”透过此条规定，张扬中华民族家庭生活中的传统美德，及家庭成员间的义务与责任担当。

8.法人部分的创新或亮点。法人是在一定的法定要件下，具有法律上人格，得享受权利及负担义务的社会组织体。其中，基于一定的目的，由多数自然人集合而成的社会组织体，为人合组织体；基于一定的目的，由财产集合而成的社会组织体，为财合组织体。无论人合组织体或财合组织体，一经法律赋予其民事权利能力，即成为自然人之外的另一类民事权利主体——法人。概言之，法人并非自然存在的生命体，而是由法律所创造的权利与义务主体。不具有法人资格，但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织体并非法人，学理上称为非法人团体（非法人组织）。

对于上述法人制度，《民法总则（草案）》的最大创新或亮点，是将其区分为营利性法人与非营利性法人。此种分类系采德国与瑞士民法将私法人分为营利法人与非营利法人的成例。非营利法人包括公益法人与中间法人。易言之，采用营利法人与非营利法人的分类，将不存在中间法人的情形。

9.将虚拟财产、数据财产等规定为权利（主要是物权）的客体。《民法总则（草案）》将虚拟财产、数据财产等规定为权利（主要是物权）的客体，由此使此等财产受到民法的保护。此规定具有积极价值，应值赞同。

10.民事法律行为部分的创新或亮点。《民法总则（草案）》对于民事法律行为的创新或亮点，主要见于5个方面。（1）对民事行为概念的放弃。即《民法总则（草案）》废弃了《民法通则》上的“民事行为”概念，而将发生在民事领域的所有的合法行为与违法行为以“民事法律行为”统一称之。（2）将欺诈、胁迫的意思表示的效力统一规定为可撤销。（3）对恶意串通的民事法律行为效力的否定。（4）厘定违反效力性强制性规定的效果。即《民法总则（草案）》第132条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”（5）厘定民事法律行为的有效要件。此关于民事法律行为有效（生效）要件的规定，便于人民判断自己所实施的民事法律行为的效力（效果），预测自己所为的民事活动的后果，因而应予赞同。

11.代理部分的创新或亮点。代理是指行为人基于本人的授权或基于法律的规定，得以本人的名义为本人为法律行为，其法律效果因而归属于本人的制度。对于代理制度，《民法总则（草案）》的创新之处主要有下列3点：（1）规定隐名代理；（2）规定自己代理与双方代理之禁止；（3）规定不适用表见代理的情形。

12.民事责任部分的创新或亮点。此部分最重要的创新或亮点，是将“修复生态环境”规定为一种民事责任的形式。对此，应给予积极的肯定性评价。

13.诉讼时效和除斥期间部分的亮点。此部分的亮点，是将普通诉讼时效的期间由目前的2年延长为3年。对此，应给予肯定。

《民法总则》（草案）的不足或值得斟酌、完善之处

我国《民法总则（草案）》也存在诸多不足或值得斟酌、完善之处，具体有如下4个方面：

（1）《民法总则（草案）》缺少对“民事义务”和“民事权利的内容和行使的限制”的规定。

（2）《民法总则（草案）》应采纳德、日、韩及我国台湾地区“民法”上的“法律行为”概念以取代现在启用的“民事法律行为”一语。

（3）《民法总则（草案）》应采用国际传统民法上的“错误”概念及其规则体系以取代目前启用的“重大误解”概念及其规则。在现今，以“重大误解”一语来诠解表意人误解事实，致其意思与表示偶然的不一致的情形，已明显落后了，可谓系“时代错误”。于如今复杂、急剧变迁的社会生活中，宜启用“错误”概念以建构我国的意思表示错误规则体系。

（4）鉴于比较民法经验的可借鉴性，对于大陆法系与英美法系民法（总则）中的其他制度与规则，我国民法总则也应予以回应并加以借镜。这些制度和规则包括：隐藏行为的规则、戏谑行为的规则及无效行为的转换规则。

结语

人类法制史上真正的近现代及当代意义的民法典的制定，肇始于近代的《法国民法典》（1804年）。之后，奥地利（1811年）、德国（1896年）、日本（1896年）等均制定了近现代及当代意义的民法典。而近代各国之制定民法典，其除了经济的推动力外，皆有其特殊的政治社会背景。我国在清朝末年进行法制变革以前，并不存在什么私法或民法。也就是说，现今我国民法，非我国所固有，而是清末及民国时期从外国民法继受而来。

新中国成立后，尤其是21世纪以来，编纂我国民法典的呼声一直十分热烈，但均因种种因由而未能最终完成。如今，《民法总则（草案）》已然完成，这部草案的体系构造、内容创新如何，将直接决定或影响我国民法典编纂的“第二步”（民法典各分编的编纂）。正是因此，笔者对这两个方面作了尝试性的分析、考量，并提出了若干值得斟酌或应予完善的建议。笔者期冀，这一努力能裨益于我国民法总则和民法典的早日和高质量的出台。

【作者系中央财经大学法学院教授；摘自《比较法研究》2016年第5期；原题为《论我国〈民法总则（草案）〉的构造、创新与完善》】