摘要：2011年8月13日，《最高人民法院关于适用<中国人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》正式施行，这引起了全社会对婚姻法律关系的关注，人们开始重拾对家庭经营、夫妻关系、子女培养等各方面的认识，婚外恋作为一个社会现象也引起了社会的广泛关注。总所周知的西门庆和潘金莲的故事就是一个典型，由此可知，婚外恋由来已久，只是时代不同，社会评价不同，本文将从西门庆与潘金莲的故事说开去，最后回到对婚外恋的法律分析。

关键词：婚外恋；夫妻关系；离婚；法律分析

中图分类号：I207文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）08-0119-02

一、婚外恋概述

（一）背景。

婚外恋是伴随着一夫一妻制的产生而存在的现象，是由婚姻家庭关系所固有的自然性和社会性的矛盾冲突所引起。立法者根据社会利益作出价值判断，制定相应的政策或法律加以规制和调整。

古时男子三妻四妾为常态，女子则需遵守三从四德，婚姻多为父母之命媒妁之言，正因如此，很多夫妻第一次见面便是新婚当日。婚姻关系的不和谐导致更多的男子三妻四妾，而更多的女子则为了子嗣和家庭地位争荣争宠，亦或是红杏出墙，不知多少的“后宫争斗”由此而生。

古时的三妻四妾与女子红杏出墙与现代社会的婚外恋既有相似之处，又有诸多不同，那么，婚外恋是否需要承担法律责任呢？古代和现在又有什么不同呢？

（二）案情——西门庆与潘金莲。

话说，在景阳冈一朝成名的打虎英雄武松有个嫡亲的哥哥，叫武大。武松身长八尺，相貌堂堂，力大如牛，而这武大郎却生得短矮，面目丑陋，实在可笑，邻居们给他取了个外号叫做“三寸丁谷树皮”。

不知是福是祸，武大竟阴差阳错地娶了一个大户人家的女婢，此女二十出头，颇有些姿色。自从武大娶了那妇人之後，便有几个奸诈轻浮的子弟们常来家里“做客”。原是这妇人见武大这般模样，不会风流，便心生厌恶，白日里也偷起汉子来了。

那武大是个懦弱本分之人，因常被这一班人不时在门前叫道：“好一块羊肉，倒落在狗口里！”在清河县实在住不牢，就到阳谷县紫石街上租了房子居住，以卖烧饼为生。

自在大街上与武松重逢后，武大便将弟弟请进家中居住。只是那妇人见了二郎这副英俊模样，春心已动，按捺不住便使了勾引的把戏，左一个叔叔右一个叔叔地叫，又是做饭又是劝酒，身子还一个劲儿地往武松身上歪。奈何武松生性耿直，实在做不得这等事。只一句“不识羞耻”，便搬出去住了。

一日，那妇人正打开窗户，支起帘子，恰好一人从窗前走过。也是“无巧不成书”，这妇人手里的叉竿没拿稳，失手滑了下去，不偏不倚，正好打在那人头上。那人正要发作，回头看时，发现是一个妖娆的妇人，心内丝痒，便笑吟吟地看过去，那妇人也欠身道了歉。这一切，都被隔壁家的王婆看见了，王婆动了心思，也就有了“王婆贪贿说风情”一事，也就是现在说的西门庆与潘金莲的风流韵事。

二、法律调整VS道德调整

（一）古代观点。

上述案例中，西门庆与潘金莲偷奸之事人尽皆知，周围舆论颇多，但都无计可施，按照当时的律法，西门庆无罪，但潘金莲却犯了“七出之罪”。古代律法中对于休妻有“七出三不去”的规定。“七出”是指不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。“三不去”是指有所取无所归，即妻子无娘家可归；与更三年丧即妻子曾替家翁姑服丧三年的；前贫贱后富贵即丈夫娶妻时贫贱，但后来富贵的。

潘金莲所犯正是“淫”这一条，作为武大的妻子，她并没有履行妻子的义务，与西门庆的婚外恋情，是她成了人人口中的“淫妇”。

婚外恋专指有妇之夫或有夫之妇与配偶以外的异性发生了两性关系，不包括当事人之间的纯精神恋爱。婚外恋现象自古有之，古代称之为“通奸”。作为一种社会现象，时常为人们所议论。

从道德调整和法律调整两个方面而言，在封建社会，社会道德对婚外恋的处理是以性别为依据的，采用双重标准，即允许丈夫将喜好的女子纳为姬妾，而要求妻子遵守贞操，不得外遇。

对此，封建道德和法律的态度是一致的。这一法律道德要求与当时的社会相适应，由当时的婚姻家庭功能所决定。当时婚姻家庭的主要功能就是延续后代，确切说是延续父系家族，如允许妻子婚外恋则会紊乱丈夫家族的血统，由此，社会制度看重丈夫的家族利益，而家族利益与社会利益是一致的，社会道德规范从而宽容丈夫，对妻子格外苛刻。

（二）现代观点。

现代社会，虽实行婚姻自由，但并未化解了婚外恋这一问题。婚姻家庭的自然性和社会性仍然存在，现代人的个人利益、他人利益和社会利益的矛盾冲突不可回避。如果一味地主张个人价值至上，任由个人感情犹如脱僵野马任意驰骋，则会损害他人利益和社会利益，毕竟婚姻还是一种人与人间的合作信任关系，人们还没有发展到具有任由配偶外遇的“无私”境界。

现代社会对婚外恋爱的规制一般有两种方式，一是道德调整，二是法律调整。道德调整是通过舆论、教育、传统、习俗和个人内心信念实现的，多为当事人的自我调节。

婚外恋涉及夫妻感情隐秘领域，其产生的原因也多种多样，有当事人思想品质和意志力方面的原因，如喜新厌旧；也有婚姻与爱情的分离和死亡婚姻离异的艰难等原因。

夫妻感情忠实本应是婚姻家庭和睦的关键，是婚姻关系的本质，理应为法律所规定。但是，夫妻感情多表现为当事人的内在心理活动，彼此的感情忠实源于双方的挚爱、尊重和自愿，并不是惧怕法律的制裁，更不是害怕舆论的压力，而是完全出于道德的要求，正是这种道德要求使夫妻自觉地知道应该怎样做，不应该怎样做。法律如做义务性规定，也只能是引导性的，难以强制执行，从这个层面上讲，由道德调整比较适宜。

对夫妻感情方面实行道德调整，有助于当事人自觉建立幸福美满的婚姻和家庭。而且，道德规范可调节和引导人们正确处理婚姻家庭问题，适用广泛而灵活，适合处理复杂多样的夫妻感情问题。

但是，道德规范多从正面规定当事人应当为一定行为或不应当为一定行为，如果夫妻一方严重违反道德义务伤害夫妻感情的，比如与婚外恋对象同居的，对此仅适用道德调整则显得力度不足，因为道德规范主要靠人们自觉遵守，可由法律规范强行处理。那么就有以下几个问题：

一是法律的可操作性问题。如何认定婚外恋？婚外恋涉及到两个人的情感领域，外在表现相对隐秘，受害方举证困难，有关部门也难以调查清楚；而且如由司法部门调查取证，是否难以运作、成本太高？

二是法律效力问题。对婚外恋的法律处理应产生有效的后果，比如能使夫妻关系和好，稳定婚姻家庭关系，或使婚外恋者终止婚外恋行为等。但是，由法律出面维系夫妻感情则很难奏效，因为法律不可能随时监督夫妻感情方面的细节。

三、从婚外恋说开去

法律调整和道德调整领域的界定在于调整方法的效力。因此，道德与法律作为社会关系的共同调整手段，因其调整的方法不同而产生不同的效力。在某一领域难以确定适用道德调整或法律调整时，可依两者调整的效力来选择适用。

据民政部统计，20世纪80年代以来，我国内地的离婚率直线上升。1979年离婚率为4%，1999年达到13.7%，2003年达到15%以上，而到了2007年，民政部门办理离婚登记140.4万对（不含法院的调解和判决离婚），比上年同期增长18.2%，离婚率首次超过了结婚率。

根据我国现行法律规定，准予离婚的第一条便是重婚或有配偶者与他人同居的情形，而无过错方有权要求重婚或有配偶者与他人同居的一方进行损害赔偿。而“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。细细分析就会发现两个问题。

一是损害赔偿的范围过窄，就“婚外恋”而言，只针对“重婚”或“有配偶者与他人同居”两种行为。显然，只有当婚外性行为达到持续、稳定的程度，法律方可规制，才能赋予无过错方的离婚过错赔偿请求权。这不完全符合我国婚姻法的立法精神和我国的婚姻道德。由于承认婚外情不会有任何损失，普通的精神或肉体出轨、“一夜情”等，只能作为判断感情是否确已破裂的证据，只要没达到重婚或者婚外同居，法院就不会判赔偿。于是在司法实践中出现了出轨方巴不得法庭认定自己有婚外情的怪现象，因为这样就可以证明夫妻感情破裂，可以尽快离婚。那些在法庭上敢于承认自己出轨的人，为了不付出赔偿，只需否定和“第三者”同居即可。

二是多长时间算“同居”，法律并没有明确界定，加上当事人取证难，获赔的可能性微乎其微。而且，即使赔偿，数额也极少，导致了无过错方耗费成本收集证据的结果却是得不偿失。例如，2005年8月，北京某法院在对一起婚外生子导致离婚的案件进行一审时，并没有认定丈夫有“与他人同居”的行为，没有判给女方赔偿。因为在一审法官看来，婚外生子不一定就意味着重婚或者同居，“一夜情”也可能让女方怀孕。从严格的逻辑角度来讲，法官的认知不能说有误，但站在无过错的妻子这一角度，面对丈夫如此显而易见的出轨事实，都不能依据相关的法律规定得到应有的保护，这难道不是法律的缺失吗？后来尽管二审判决支持了女方的赔偿要求，但数额也仅有3500元，这显然不足以对过错方起到应有的震慑作用，也不足以弥补无过错方所受的伤害。

“不忠实”既可以是行为上的，也可以是思想上的。法律规制时，仅指行为上的“不忠实”。在修订婚姻法相关条文时，应将过错损害的范围扩大为“婚外性行为”。婚外性行为对无过错一方配偶造成了严重的精神损害，不对其进行精神损害赔偿于法理上讲不通、也是不公平的。

通过法律对“婚外恋”等不道德行为进行一定的制约，不代表禁止离婚或干涉当事人的离婚自由。制约“婚外恋”的重心应放在“出轨方”。

笔者建议修改和完善婚姻法第四十六条。“有配偶者与他人同居”的规定改为“婚外性行为”，以其作为离婚过错赔偿的情形之一。其次，出台司法解释，在司法实践中做更利于无过错方的判决。一是在赔偿数额上，明确赔偿标准；二是在举证环节上。当然，以公证为前提。再次，增加离婚时财产分割有利于无过错方的法律规定，进一步提高出轨方的离婚成本。婚姻关系当事人可以在法律允许的范围内采取有效措施维护权益。如夫妻可以进行“婚内财产约定”等，在协议中增加带有忠诚性质的条款。

作者简介：肖晨光（1990.10-），男，河北张家口人，浙江财经大学法学院在读研究生，经济法专业。