摘 要 职务侵占罪中的“利用职务上的便利”如何认定，是准确适用该罪的关键，文章认为，职务侵占罪的犯罪主体、职务、犯罪对象具有严格的单位性，职务侵占罪的主体可以是非国有单位中的劳务人员，对职员侵占本单位代为保管的他人财物的可适用职务侵占罪定罪量刑。

关键词 职务侵占 职务便利 职权 劳务

一、刑法中两类“职务上的便利”辨析

据我国刑法，贪污贿赂罪及侵犯财产罪中均有职务上的便利这一构成要件，但这两类职务犯罪中的“利用职务上的便利”是不同的。司法实践中如何正确认识和把握他们的不同点，对于准确打击犯罪，保护无辜显得很重要。

我国刑法第382条贪污罪，第384条挪用公款罪及第385条受贿罪中有“利用职务上的便利”的规定，第271条职务侵占罪及272条挪用资金罪中也规定了“利用职务上的便利”这一构成要件，显然这两类犯罪的犯罪主体是均表现为“利用职务上的便利”从事犯罪。

考察上述刑法条文所规定的犯罪，如把犯罪对象认定为财务，则就犯罪主体“利用职务上的便利”对犯罪对象实施侵犯这一点而言，两类职务犯罪并无区别，然而，从犯罪构成要件成文法定的角度考察，这两类职务犯罪则有重大区别的。

第一，刑法第271条第1款及第272条第1款的犯罪主体，必须是非国有单位的非国家工作人员；而刑法第382条、第384条及第385条规定的犯罪主体，除共犯外，则必须是刑法第382条规定的国家工作人员或以国家工作人员论的人员。

第二，适用刑法271条第1款和272条认定的犯罪，犯罪对象的所属单位是“非国有单位”；而刑法第382条和第384条及第385条规定的犯罪，犯罪对象所属的单位则是“国有单位”。

第三，适用刑法第271条和第272条认定的犯罪，其犯罪主体及其“职务”具严格的单位性。即犯罪主体与犯罪对象必须同属一个“单位”，换句话说，犯罪主体与犯罪对象之间必须具有“本单位”的特定关系。而刑法分则第八章规定的职务犯罪，有关犯罪主体及职务没有这样的限制，即没有单位性。

第四，适用刑法第271条和第272条，所认定的犯罪，犯罪主体所侵犯的对象必须是其“所在单位”即“本单位”的财务，即犯罪对象必须犯罪主体所在单位的财物，而刑法分则第八章规定犯罪对象则没有这样的限制。

二、职务侵占罪中得“利用职务上的便利”应包括利用劳务活动的便利

（一）从语言学上讲，职务是指“工作中所担任的事情”或“职务所规定应该担任的工作”

而所谓工作，包括体力和脑力活动。因此，无论是公务还是劳务，都属于职务的范畴。在现行刑法（即1997年刑法）实施之前，在刑法及刑法理论中，将职务视为公务应当说并无什么不妥，因为凡是刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪，如贪污罪、受贿罪，都是由从事公务的国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的，不存在非国家工作人员利用从事劳务活动的便利实施贪污罪、受贿罪的问题。所以，将职务等同于公务，不会发生认定犯罪上的错误，同时也可以说明之所以目前仍有一些学者将职务等同于公务，无不是受1979年刑法只规定公务犯罪的影响。但是，在现行刑法实施后，再将职务等同于公务看待，就不恰当了。现行刑法不仅规定有国家工作人员利用职务上的便利而实施的犯罪，也规定了不少非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。对于后者，刑法之所以规定这类犯罪，就是因为，他们不仅严重侵犯了公司、企业等单位包括财产、信誉等方面的合法权益，而且也极大地损害了公司，企业单位为了保证在激烈竞争的市场经济条件下求得发展所极力倡导的团体合作的精神。而这些单位的工作人员无论是利用从事公务活动之便实施犯罪，还是利用从事劳务活动之便实施犯罪，对这些公司、企业等单位所造成的危害后果都是相同的，没有理由将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此，应当认为，在刑法规定的非国家工作人员利用职务便利实施的犯罪中同时包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。由此，刑法中所说的“利用职务上的便利”的含义已发生了变化，即同时也包括了利用“从事劳务活动的便利”之含义。

（二）从职务侵占罪主体规定可得出结论“利用职务上的便利”包括“利用劳务上的便利”

从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，而刑法对该罪明确规定主体的根据就在于明确体现该罪的构成特征。但同时也认定利用职务上便利的含义提供了法律依据。如刑法第382条规定的贪污罪，第385条规定的受贿罪，刑法将其主体规定为国家机关工作人员，这就意味着这些犯罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利；再如刑法第165条规定的非法经营同类营业最，刑法将其主体规定为国有公司、企业董事、经理，这就意味着该罪的实施是董事、经理利用了从事公务活动的便利。因此，只有根据刑法规定的主体情况，才能正确认定利用职务上的便利之含义作出解释，就缺乏可靠的根据。刑法第271条第1款对职务侵占罪的主体仅规定为公司，企业或其他单位的人员，而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、领导等，那么就应当认为刑法对职务侵占罪规定的主体包括所有公司，企业或其他单位的职工即同时包括管理人员和劳务人员，由此，该条中国规定的利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动的便利和利用从事公务活动的便利。

（三）如果持否定的观点，将出现刑罚明显失衡，有悖于罪行相适应的原则

职务侵占罪是在贪污罪主体一度被扩大化的特殊社会背景下，从中剥离出来而单独成罪的。贪污罪具有较大的社会危害性而规定了较重的刑罚，而职务侵占罪的主体是非国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公司、企业或其他单位的财产，其社会危害性相对较小，因而规定了较轻的刑罚。

根据以上分析，我们认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是应包括“利用工作上的便利”“利用劳务上的便利”。对于不是利用职务上、工作上或劳务活动的便利，而是利用工作关系，熟悉作案環境、容易接近财务等方便条件而窃取、骗取本单位财物的行为，不属于利用职务便利，不构成本罪。

（作者单位为江西省永修县委党校）

[作者简介：邹霞（1981—），女，江西省永修县委党校讲师。]