鲁润芫



专车停运损失赔偿问题研究

鲁润芫

（清华大学 法学院，中国 北京 100000）

在规则失语时，当争议案件出现，法官必然会引入自己的价值判断。专车作为一个新型的经营模式，现行立法的滞后必然会带来一系列的法律问题。笔者选取专车停运损失赔偿问题，以求在现有法律的框架下找到一般规则，结合个案发现例外情形，衡量其背后的利益要素，获得相对客观的价值判断。遵循同案同裁的法律原则，对相似案件进行案型累积，为弥补法律漏洞提供素材。专车僵局破冰之旅是不断试错的的过程，是不断寻求价值判断客观化方法-这一现代法学核心的过程。

专车；停运损失；利益衡量

一、引言

沈宗灵先生认为，民法解释需要研究法律文本，需考量所处的时代背景，与个案结合。而这一过程是价值选择和判断的过程[1]。即民法解释具有个案性，需要适用到不同的案件中，而不同的案件则会有不同的解释。法官在进行裁判时，对民法适用必然会用到民法解释，进行解释的过程，必然会加入自己的价值判断。这亦是民法解释的价值判断的体现。这一特征在规则失语时尤为明显。而专车由于法律规定的缺位，自2014年一直困扰着全国的出租车市场。它在改变人们生活习惯方式的同时，也带来了专车是否合法、如何监管等一系列问题的讨论。由于专车在报废年限、份子钱、保险、以及高额补贴等上未做统一规定，同时给传统出租车司机带来强烈冲击，各地不断出现出租车司机罢工的新闻。专车的定位不明确，对其是否是非法营运的问题产生了强烈的社会讨论，如“专车第一案”①。与此同时，个别城市也大胆的创新试水，以求对专车僵局实现破冰。如上海对滴滴专车平台颁发网络租约车平台经营许可证，此经营许可证开放申请。允许符合条件的车辆接入网络租约车平台，通过平台审查后，获取营运证，司机通过平台审查后可获得从业资格上岗证。且上海市交通委工作小组对车辆准入条件作了具体细则的规定。同时杭州也在积极的制定相应的改革方案。可以看出，大多城市对网络租约车是持开放态度，但是在相应的法律规定出台以前，专车运营中出现的法律问题也不容忽视，因此，本文笔者选取私家车接入专车平台，发生交通事故后，能否主张停运损失的问题展开分析。

二、问题的提出

北京市昌平区人民法院有一案例，该案涉及到了专车发生道路交通事故时，专车车主可否获得停运损失的赔偿的裁判。基本案情如下：原告申某驾驶的小客车与被告刘某的小客车于2014年10月2日相撞，交通部门认定，刘某对事故负全部责任，申某无责任。申某诉请赔偿其协商处理事故以及车辆维修期间从事滴滴出租的停运损失6000元、精神损失2000元、汽车修理费2400元。针对申某的停运损失的诉请，法院认为：“申某的车辆在修理期间必然无法继续使用，本院参照与该车辆同等级别的替代性交通工具的费用标准，结合车辆维修天数，酌情确认该项损失为500元”②。

从该案，我们似乎可以看到法院对专车的停运损失采取了支持的态度，遗憾的是，无法看见法院对裁判过程的详细说明。因此，笔者在研读此案件时不禁思考了以下几个问题：

首先，是专车的合法性问题。要讨论专车在发生交通事故后能否主张停运损失，从逻辑上，就要先厘清专车是否合法。

其次，案件中并没有说明原告申某的车辆是否为营运性车辆。且使用了“小客车”的称谓，但小客车并非专指运营载客汽车，而是小型车大范畴之统称。

最后，法院使用“车辆同等级别的替代性交通工具的合理费用”的表述是不妥当的。根据1999年最高人民法院《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》：“在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿”以及2012年12月正式施行的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条第3项明确规定了：“依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。然而对于非经营性车辆规定在第4项：“非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用”。所以两者的计算公式并不相同：停运损失=（营运固定成本+营运纯利润）X天数。而非经营性车辆中断使用损失=租赁同等（类似）车辆的租金+租车过程中产生的押金利息等费用。

产生上述问题的原因在于，专车是一个新型的服务方式，在对于私家车司机从事专车服务的性质没有厘清之前，由于传统出租车行业是许可制，且专车服务涉及到社会公共秩序，故在判定私家车司机是否能从事经营性运输服务，能否在发生交通事故时获得停运损失的赔偿，以及是否需要思考其服务的特点来计算具体赔偿额度，都是需要结合个案进行分析探索。所列举的案例，法院并没有详细的阐明原告是否具有道路运输资格证，认定原告可获得停运损失。但赔偿额度的计算显然又混淆了非经营性车辆的中断损失的计算方式。笔者猜测，法院作出这一判决，可能在于现有法律规定不明，但是损失却确实存在，要兼顾从事经济活动的自由（如《合同法》第4条合同自由原则和意思自治的规定，以及《侵权责任法》第6条一般条款所体现的对自由与权利保护的衡量）和维护社会秩序稳定，即公序良俗（如《出租汽车经营服务管理规定》第1条有关社会公共利益的考量）[2]，作出的最终选择。虽然只是猜测，但并不妨碍本文将要论述的停运损失问题。笔者只是认为，在法律本来就有缺失的情况下，作出模糊的裁判，可能会造成法律适用的混乱。使本来就模糊的界限，更加含糊不清，造成法官在面对类似案件时作出不同的裁判，偏离同案同裁的法理念。

三、取得停运损失须以合法为前提

由于专车问题是一个庞大复杂的组合，本文仅选取私家车司机从事专车活动为出发点进行分析。而私家车司机从事专车服务要取得停运损失必须依法从事相关的经营性活动。关于专车的合法性问题，主要体现在两个方面：一是专车平台的合法性；二是专车司机从事运输行为的合法性。

（一）专车平台的合法性

要讨论专车平台的合法性，就要清楚专车平台的定位。学界有主要有两种观点：一是专车平台为居间商，为司机和乘客提供缔约信息的服务③；二是专车平台为出租汽车经营者，需要类推适用出租汽车经营者的相关规范（2015年由交通部起草的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》第2条第3项就将网络预约出租汽车的经营者等同于专车平台）[3]。笔者认为上述两种观点都有值得肯定的地方，但是专车平台这种通过互联网为专车司机和消费者提供信息服务的新型模式有其与传统出租车行业不同的特点，同时也不能一概论定其为居间商，适用《合同法》有关居间合同的规定，而不考虑租约车背后涉及的公共利益和市场秩序。因此，笔者认为专车平台具有居间商的特征，但是其提供信息服务的行为和要求承担的责任也不完全等同于传统的居间合同，其特殊性需要立法规制，笔者下面将详细论述：

首先，专车平台、专车司机以及消费者的关系。以所列举的案件为例，滴滴专车平台为专车司机和消费者提供信息服务，似乎起得是居间作用。但是这种互联网的租约车模式不同于《合同法》第23章关于居间合同的规定。在未给予专车网络租约车经营许可证时“居间型专车平台商涉及了复杂的挂靠合同安排“，私家车车主提供专车服务涉及四方民事主体：专车公司、私家车主、汽车租赁或劳务派遣公司、消费者。”专车平台与汽车租赁公司、驾驶劳务派遣公司签订合作协议，为其汽车租赁、劳务派遣提供网上撮合服务；私家车主分别与汽车租赁公司、劳务派遣公司签订服务合同，将车辆挂靠在汽车租赁公司名下，将私家车主本人挂靠在劳务派遣公司名下；乘客在通过网络平台下租车订单时，一方与汽车租赁公司签订了车辆（裸车）租赁合同，另一方面与劳务派遣公司签订了驾驶服务合同（这一点乘客几乎不知）。而取得网络租约车经营许可证的专车公司（如，上海向滴滴专车颁发经营许可证）则涉及三方主体：专车公司、司机、消费者。由于承认了专车平台的经营合法性就缺少了挂靠一环[4]。“对于存在有挂靠关系的，有学者认为，这种行为是专车服务公司借此规避出租车营运的审批义务，是一种法律规避行为。具体体现在，我国2015年1月施行的《出租汽车经营服务管理规定》要求从事出租汽车行业必须要经过许可，取得出租汽车经营权，相关车辆须具有道路运输证，并且经营权、道路运输证不能随意的变更、转让。最严重的情况出现在当交通事故发生后，根据《侵权责任法》第49条，租赁机动车交易中，所有人与使用人不是同一人时，使用人承担赔偿责任，就加大了乘客承担赔偿责任的风险。因此，不能一概的认为专车平台只是平台信息服务商，在进行立法时，应当考量其承担相关责任的程度。同时，允许专车平台进入出租汽车市场，有利于避免出现挂靠等合法性存在疑问的现象。承认其合法地位，予以法律规制，更有利于市场的稳定。

其次，专车平台不同于传统的出租汽车公司。传统出租汽车经营商受到《出租汽车经营》第10、11、22、47条有关跨区经营的限制。而专车平台所依靠的技术超越了地理界限。2015年起草的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》第2条第3项、第5条第1项将网络预约出租汽车等同于专车平台，同时要求其在服务所在地与注册地不一致时，应在服务所在地设分支机构。对专车平台也做了跨区经营的限制，显然没有清楚认识专车平台的特征，进行了错误的定位。更为重要的是它与传统预约出租汽车经营组织形式也不同。以滴滴专车为例，其核心资产并不是车辆，而是公司的用户数和算法[5]。司机不是其员工，平台也不需要拥有车辆，也没有传统出租汽车行业的承包费。同时，车费与司机之间还隔着平台，平台掌控现金流，根据司机的绩效发放工资，不同于传统出租车司机按月缴纳承包费用。因此有学者认为“与传统模式相比，滴滴专车平台在拥有顾客越多时，其收益更显著，同时控制现金流，能刺激司机提供更高服务的水平”[6]。因此，以传统出租车行业的管理规定来规制专车平台，是不妥当的。

复次，依据现法律法规，从事出租汽车电召服务的不必然是传统的出租汽车公司。如北京市2013年6月1日的《北京市出租汽车电召服务管理试行办法》第3条规定：“提供出租汽车电召服务的出租汽车经营者、驾驶员、调度中心（凡使用出租汽车为客户提供用车服务的第三方运营服务商均属此范围）以及选择出租汽车电召服务的乘客适用本办法。“故从事出租汽车电召服务的可以是平台这种第三方运营服务商。且交通运输部《关于规范发展出租汽车电召服务的通知》中并没有要求第三方电召服务平台必须拥有出租汽车经营服务资格。

最后，专车平台作为客运经营服务的一类，应当适用总则性、具有更高效力等级的法律，即国务院施行的《中华人民共和国道路运输条例》。依据《中华人民共和国道路运输条例》第8条对于申请从事客运经营者的界定，需要具备车辆和驾驶人员。专车平台并不必然具备这两项条件，而主要从事信息撮合服务。根据本条例第2条第2项的规定：“前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营和道路货物运输经营；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。”由于没有“等”字，有关专车平台从事互联网租约车信息撮合的道路运输相关服务，没有办法纳入第2条的规范之下，同时从体系上看，在申领行政许可时，也没有涉及到，所以此处为《中华人民共和国道路运输条例》的立法漏洞。但交通部起草的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》却将专车平台的进入增设了行政许可条件，显然违反了2013年国务院颁布的《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》，且2015年3月5日《立法法》第80条第2项明确规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”这种通过部门规章新设行政许可的做法就明显违背《立法法》对其的定位[7]。

总之，专车的发展势必会对传统出租车行业产生重大冲击，而且在司法实践中已经有所体现，如湖北省2016年一案例：因专车进入市场，对“传统出租车行业造成较大冲击，致出租车司机的收入普遍降低。”从而法院认为按原合同支付承包费，有违合同目的，履行结果必然导致显失公平，根据被告希望继续履行合同、变更部分内容的本意，故本院依据公平原则和诚实信用原则，在维系交易稳定的基础上，对车辆承包费部分依法进行调整。结合双方的调解意见，并参照同行业价格水平，将被告的车辆承包费7200元／月调低至6500元／月”④。因此，专车的进入，有利于瓦解传统出租车行业不合理制度，促进其改革。且无论从经营模式、涉及的四方或三方民事主体，还是法律的现行规定，都没有依据专车平台不具有道路运输经营许可证为由，判定其违法的充要条件。而且不承认专车的合法地位还容易使本来复杂的法律关系更加模糊。对于传统出租汽车行业进行行政许可的主要理由在于：消费者和经营者间的信息不对称。消费者缺乏对所租约车车况及司机的信息了解，且出租车的数量和定价涉及到社会市场秩序的稳定，故国家对出租车经营者的经营许可、定价、车辆运行时数等都做了限制。而专车平台能向消费者提前提供所租约车的详细信息，更多车辆的接入，增加出租车行业的竞争程度，促使租约车行业服务者不断提高服务水平，能使整个服务行业进入良性化的竞争模式，再佐以行政机关必要的监管，不一定势必比现行传统出租车的模式不利于社会市场秩序的稳定。而且有利于分解区域性几家出租车行业独大的情况，迫使它们进入竞争体系，引入新的技术和服务模式，适应社会的不断发展，为消费者提供更为优质的服务。如德国《客运法》于2012年将1965年的第2条6款修改为⑤：“当一种客运服务不满足该法列举的任何一种客运方式所有特征时，只要不违背公共交通利益，主管机关可以例外地授予该客运服务符合最多的客运方式的行政许可。”删除了1965年的“极为个别情形”，预示着不再是例外授权。是否授予营运许可，行政机关享有行政裁量权，可以根据该城市人口对新型客运服务的需求进行判断。我国相似的做法有2015年10月8日上海市交通委向滴滴专车发放《上海市出租汽车经营资格证书》，允许其通过网络平台从事网络租约车服务，对网络租约车实行准入式管理。与德国相比上海市的做法就只欠缺了法律法规的具体依据。所以立法机关应根据实际情况，尽快出台相关法律规定，给予专车平台合法地位，弥补法律漏洞。

（二）专车司机从事的运输行为的合法性

在前述分析中，笔者认为由于总则性、高效力的法律规定的缺位，导致行政机关对专车平台的定位把握错误，造成对专车平台过度限制，对专车服务行为界定不清，限制了新型的经济模式的发展。本文主要在于论述从事专车服务的私家车司机是否在发生交通事故时能提起停运损失的赔偿，在肯定应给予专车平台合法地位的后，接下来需要明确专车司机应当以依法从事运输行为为前提。

首先，从《侵权责任法》第1条可以看出，受到损害的须是合法民事权益[8]。不论1999年最高法《关于交通事故中的财产损失是否包括车辆停运损失问题的批复》，还是2012年《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都对从事经营性活动的车辆的停运损失予以确认，并且特别强调了“依法从事相关的经营性活动。”

其次，依据《出租汽车经营服务管理规定》要求驾驶员需要相应的从业资格，需要具有道路运输从业资格证。根据交通部2007年施行的《道路运输从业人员管理规定》：从事经营性道路客运的运输员，需要取得相关资格证书，若未取得资格证书，从事经营性道路客运的要受到相应的行政处罚⑥。《出租汽车经营服务管理规定》第47条第1项、第2项；第48条第3项；第49条第5项分别对未取得道路运输从业资格证书以及转让证书的行为进行了规制，予以行政处罚，严重的追究刑事责任。但都没有对未取得资格证书的专车司机规定相应的民事责任。

再者，停运损失具有明显的商业性，其强调对营利的间接损失赔偿。而非经营性车辆的中断损失则未强调利润和经济效率，获得替代性交通工具支付的费用。同时，经营性车辆多以经营为业，关乎个人或者家庭的基本生活保障。而非经营性车辆并不以运输为业。所以《征求意见稿》中要求从事网络租约车的司机，要取得道路运输从业资格证，便于分清楚是否进行停运损失的赔偿。

最后，是保障社会公共利益的体现。2013年施行的《机动车强制报废标准》第5、6条均对营运性车辆的报废年限做了规定。第5条规定了“小、微型非营运运载客汽车、大型非营运轿车等无使用年限限制。”而该规定的目的在于“保障道路交通安全、鼓励技术进步”、以及保护环境。这都是社会公共利益的表现，是公序良俗原则中“公序”的具体体现。而且基于诚实信用原则，应当对营运性车辆进行明显标识，这样有利于购买商业保险时，保险公司根据车辆性质予以确定保险额度。以上，都没有法律明确规定适用于专车平台、专车司机和车辆，但是根据专车平台、专车司机和车辆服务于公众的性质，应当予以列入。且《出租汽车经营服务管理规定》第33条对出租汽车进行了自费管制，安装计价器，政府定价的明确规定。同时根据2016年3月实行的《道路运输车辆技术管理规定》第2条，对于道路旅客运输车辆应当进行道路运输车辆技术管理，即“道路运输车辆在保证符合规定的技术条件和按要求进行维护、修理、综合性能检测方面所做的技术性管理。”对运输车辆的维护也要求从事专车的车主取得道路运输从业资格证书。我国《出租汽车经营服务管理规定》第12、47条，对出租车业实行严格的特许经营和总量控制。经国务院于2012年修正的《中华人民共和国道路运输条例》规定：从事客运的经营者，必须取得道路运输经营许可证，“并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证”。前面笔者已经提到，由于法律漏洞，专车平台没有办法纳入该条例进行规制。但私家车主要进行客运服务，就必须取得“车辆营运证”。所以专车平台商就采取了“挂靠”这一极具我国特色的规定措施[9]，来获得名义上的正当性。

但是从事专车服务的大多是私家车，那么私家车司机需不需要取得道路运输从业资格证书呢？以此为业的私家车司机需要取得道路运输从业资格证书，并没有多大的异议，那么从事兼职，只是偶尔通过专车平台的私家车司机是否需要取得道路运输从业资格证书，才能从事专车客运服务呢？或者根据合同自由原则，将私家车司机与租约车的消费者，看成一个个的合同，按照合同法的规定进行处理，按非经营性车辆的中断使用损失计。又或者为了社会公共利益的考量，凡是从事专车服务的司机车主都必须取得道路运输从业资格，否则就是不法行为，受到行政处罚甚至追究刑事责任，由于停运损失是在“合法”的要求下，所以不得主张停运损失。总之，在立法机关对法律漏洞进行填补之前，只有依法从事经营活动的经营性车辆，才能在交通事故发生时，请求获得停运损失的赔偿。同时，承认专车平台的合法性，与专车司机具有道路运输从业资格并不是矛盾的，譬如，上海规定专车平台负责审查专车司机的相关资质，专车司机在通过一系列的审查后，才获得运输资格证。以滴滴专车为例，在私家车司机申请进入专车平台时，就需要进行一系列道路运输从业资格的测试，合格才能通过申请。因此，笔者认为，承认专车合法性，使专车平台对司机资格负有审查义务，在其未尽到相关义务时承担责任，利于权责的明晰。

四、专车取得停运损失的具体情况

在满足平台合法以及专车司机合法营运的前提下，就需要关注私家车车主通过专车平台进行网络租约车，是否能在交通事故发生时请求停运损失，若不能，发生损失时应当怎样处理和计算？

（一）误工费和停运损失

首先，需要厘清误工费和营运损失。误工费，是指发生交通事故后，“遭受人身损害的受害人需要接受诊治以恢复健康，以及当事人的相关亲属需要参加交通事故的处理，无法正常参加工作或者从事日常的经营活动，因此而造成经济收入的减少，由负有责任的一方按照一定的标准对该损失予以赔偿。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，受害人的的误工收入分为：1.受害人有固定收入的：受害人正常情况下的劳动收入-事故受伤后劳动收入；2.受害人无固定收入的：按照其最近三年平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资计算。其与停运损失是性质相同的经济损失，都是间接损失，反映受害人收入的减少。但误工费可以包括一切行业的从业者，一般限于自然人，而停运损失一般只针对运输行业，可以是自然人，也可以是单位。一般情况下，在计算停运损失时，就包括了误工费和承包费。出租车行业停运损失通常包括了停运纯利损失、司机工资支出、公路规费、工商运管费等。前面，我们已经提到，互联网模式的专车平台与传统出租车行业经营模式有着本质的不同。譬如：没有所谓的承包费、资金流控制不同、与司机之间的法律关系也不同。对于从事专车兼职的司机，因交通事故不能继续从事专车服务的车主，可以要求非营运车辆无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用，也可以将其看作无固定收入的受害人，根据专车平台、纳税凭证、合同约定等证据确定其因此而产生的误工损失。

（二）停运损失计算方式

1.规则失语时的裁判阀门

专车争议的出现，主要在于规则的失语，在进行裁判时，法官必然会就进行一定的价值判断，这一特征在适用法律原则解决案件时尤为明显。公序良俗、伦理道德等考量是规制法官司法裁判的阀门，旨在防止法官凭借主观臆断任意裁判。随着科学技术的发展，新的案件会越来越多，如何寻找到技术工具，规制恣意裁判，笔者欲通过引入阿列克西的原则碰撞理论，来为这一问题提供一种思路。使法官在面对自由、秩序、公平、效率等价值冲突时，获得相对客观的价值判断。由于法律缺位，同时民法一贯秉持着私法自治的原则，法官面对相互冲突的原则时，需要根据现有的法律规定，找到一般的规则，同时发现例外情形，结合例外情形，对冲突原则进行衡量。承认规范及法律判断均包含价值的判断要素，现代法学的核心就在于寻找价值判断客观化的方法。笔者通过对德沃金、拉伦茨和阿列克西三者的比较⑦，认为阿列克西的法律原则的征程方式在个案具体裁判中是最具有说服力的[10,11]。法律原则是需要证成的，他认为，任何原则都没有恒定的优先性，这也是他理论的前提，在这一前提下，处于对立关系的原则间，位阶是相等的，并无先后。证成的结果只适用于个案中。即法律原则本身并不是案件裁判的明定依据，要作为裁判依据，需要将其放在特定案件中予以具体化[12]。其在批判继承德沃金原则理论的基础上，发展出了更为精确的证成方案。其将原则定义为最佳化命令，其使用方式一般是衡量，其所要求的实现程度需诉诸于事实上的可能性外，还取决于法律上的可能性，所以必须考虑到案件中其他原则，才能确立该原则的法效果是否成立[13-15]。由于规则不具有实现程度的问题，只存在实现或不被实现的规范，即使有例外，也是例外与一般择一，所以阿列克西称规则为确定性命令[16]。同时阿列克西认为规则与原则在原则碰撞领域，初步性（初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行）上的差异尤为明显。原则碰撞有两种类型：纯粹的原则碰撞与涉及规则的原则碰撞。前者，阿列克西认为除了绝对原则外，原则间位阶相同，需要结合个案，印证哪个原则优先。而后者，因为裁判必须遵循禁止向一般条款逃逸的准则，在涉及规则的原则碰撞中，“要给予前一个原则相较于后一个原则的优先地位，进而为后一原则所支持的规则创设例外的做法，仅凭权衡是不够的，因为欲根据原则对规则创设新例外者，需要负担强论证责任，他除了必须证成为何在系争条件下所要求的原则在内容上由于规则的规定，还必须证成为何在此条件下，该原则实现的重要性如此高”[17]。同时阿列克西认为规则与原则的碰撞法则也不一样，首先规则冲突“如果不将相冲突的规则之一作为例外条款嵌入另一规则，那么其中之一就为无效，此种方式，原因在于此类冲突涉及效力问题，法律效力的概念不同于社会效力或者规范强度，因此法律效力不存在程度问题，无法将其阶段化处理”[18]。而原则碰撞，并非规则冲突，非此即彼的关系，原则的优先性，只能根据个案来衡量。阿列克西针对原则碰撞提出了“条件式优先关系”，通过个案来衡量冲突的原则的优先性。

具体思路如下：设P代表优先关系，C代表优先条件，冲突的两原则分别为P1与P2.，对于P1、P2的冲突阿列克西认为有四种解决方式⑧，但其认为绝对优先是不存在的，所以司法实践中主要围绕的是后两种表达式展开，即：

“（P1 P P2）C”在优先条件C下，P1优先于P2

“（P2 P P1）C’”在优先条件C’下，P2优先于P1

基本思路就是：法官通过衡量得出条件式优先关系，通过优先关系导出得以适用的规则，并产生相应的法律效果（表示为R）。“这一法律原则用于裁判具体跟俺的具体化过程，即为碰撞律则产生的过程。”以第二个的表达式为例，在情况C’下若P2优于P1，P2在C’的情况下产生法效果R’，那么，就会产生一碰撞律则（C’→R’）：C’是其构成要件，R’为其法律效果。若C’则R’，具有确定性命令的外观。但阿列克西认为，这只是具有初步印象的条件式优先关系，这一关系下，还存在例外情形，若例外的优先条件C（设A为该优先条件的构成要素）下，P1优先于P2，产生法律效果R。那么这一初步印象的条件式优先关系就不成立，法律效果R’也不能实现。所以还需要第三步结合个案对法律原则的重要性进行证成。通过以上方法，法官在穷尽现有法律规定后，审慎的适用原则，“在立法者尚未践履其创设特定规范的义务时，进行超越法律的法律续造，” 避免滥用自由裁量权之嫌。这一诠释过程，是不断探求发现的过程，不断的获得新的特征，累积案型，是发现而非僭越，是类型化的基础。有利于为专车问题提供一定的规制标准。

2.确定赔偿与否的三个层次

如果将此原则的碰撞运用到专车发生交通事故，以使能否主张停运损失、能获赔时如何计算的问题更加具体，我们首先就要找到第一层次：确定该案件的两个碰撞的原则；第二层次找到具有初步性的优先条件关系；第三层次论证判决的合理性。

第一层次，通过前面的分析，该案中存在公序良俗（P2） 和意思自治(P1)两个相碰撞的原则，即自由从事经济活动的自由与公序良俗的冲突。但两个原则并不一定是冲突的，在一定情况下可以折衷并存。若选择P2，就是以禁止性命令，由网络专车司机不符合运营的法律法规的规定，不能依靠专车平台从事营运，发生交通事故时，就不能取得停运损失。若仅P2存在则会导致一个许可命令：合同自由，当事人能通过协商从事交易活动。那么该多次连续的交易活动符合运营特征，故发生交通事故时，可以获得停运损失。

第二层次，若专车司机是否可以根据与乘客订立运输服务合同，而从事运营行为，在发生交通事故的时候，获得停运损失（C）的案件中，若公序良俗（P2）优先于意思自治（P1），那我们就得到具有初步特征的条件式优先关系。即（P2 P P1）C。这就表明处于对社会公共利益和市场经济秩序的考量，有必要对合同自由进行限制。这一规则应当优先，是一般特征。但新事物的不断涌现，需要不断的创新经济模式，势必需要鼓励当事人意思自治，刺激经济的发展，故该初步印象的条件式优先关系存在例外，若这些例外弱化了P2的重要程度，那么达到一定程度该条件式优先关系就不能成立，即合同自由就优先于良俗，表示为（P1 P P2）C’，C’→R’（应当对本案中专车司机从事的运营行为进行肯定，发生交通事故时，可请求停运损失）。所以就需要对P1、 P2重要性进行证成，只有对该案证成要素进行检验，才能避免证成的法效果不会因为例外情况的存在而迷失。

第三层次，就需要通过充分说理找到优先关系的条件的要素（设为A，其为具有初步印象的条件式优先关系的例外），并进行论证，是否P1重于P2或P2重于P1，（P1 P P2）C’或（P2 P P1）C条件式是否成立。而第三层次的论证即判决的主要理由，正是所引案件所缺少的。在前面已经详细论证了要取得停运损失就需要以合法运营为前提。下面将分不同情况，对是否能取得停运损失，以及计算方式进行详细论述。

3.停运损失计算的情况

要获得停运损失：首先，就必须发生损害（A1）。同时损害事实必须满足以下构成条件：1.受到的损害须是合法民事权益；2.损害须具有相当的不利益性；3.损害须具有法律上的可补救性；4.损害须具有客观真实性和确定性。其次，需要从事的是运营行为。在此，我们暂且不论这种挂靠关系是否合理，但通过上面的分析，我们可以看出，要从事客运服务，驾驶员就需要取得道路运输从业资格证书（A2），所拥有的私家车须通过拥有道路运输经营许可证的经营者(A3)，取得车辆营运证（此证由所在地省、自治区、直辖市道路运输管理机构颁发）。不仅仅从社会公共安全的考虑(A4)，也涉及到对消费者的保障(A5)。就需要对意思自治进行限制。

因此，在私家车主未取得道路运输从业资格证书和车辆营运证时，得出（P2 P P1）C。C→R（出于社会公告安全和消费者利益的保障，应当对这种运营行为进行限制，不得请求停运损失。应当按中非经营性的中断损失计算）

在私家车主取得道路运输从业资格证书和车辆营运证时，得出（P1 P P2）C’。C’（A1︿A2︿A3︿A4︿A5，其中︿表示且）→R’，通过前述分析，不应当对专车平台进行过度限制，应承认其合法性。私家车的服务行为，符合法律法规关于停运损失取得的要求，所以，法院应当支持该停运损失的请求。但是在进行具体计算时应当考虑到互联网专车模式的特殊性，如没有所谓的份子钱，以及保险的投保情况，同时应当区分：1.以此为业的私家车司机，按通常停运损失的计算方法进行计算。若无法计算的按照其最近三年从事专车服务平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均专车服务收入状况的，可以参照受诉法院所在地或其营业地从事专车服务上一年度的平均工资计算；2.并非以此为业，仅仅从事兼职的，应当按照专车平台提供的相应的证据、纳税单、合同等进行确定。若不能确定，则可类推适用该车辆同等级别的替代性交通工具的费用标准，结合中断使用天数确定。

故，具体赔偿计算方法如下：

能否取得停运损失的赔偿计算方式 未取得从业资格证书和车辆营运证的否 取得从业资格证书和车辆营运证的以此为业的：能按通常停运损失的计算方法。若无法计算的按照其最近三年从事专车服务平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均专车服务收入状况的，可以参照受诉法院所在地从事专车服务上一年度的平均工资计算。 并非以此为业：能按照专车平台提供的相应的流水单、纳税单、合同等进行确定。若不能确定，类推适用该车辆同等级别的替代性交通工具的费用标准，结合中断使用天数确定。

五、结语

总之，法院在相关法律没有对专车进行规定时，应当穷尽现有的法律法规后，才能选择适用法律原则，以使法官在进行裁判时，能保证对规则最低限度的持守。为了填补法律漏洞，对价值进行补充，在适用民法的过程中运用法律原则是必然的。卡尔.拉伦茨认为：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有—属于该法律规整范围，并且需要规整的—事件提供答案。换言之，法律必然‘有漏洞'。”法律原则的抽象性，不能避免会出现立法者的理性权衡与普罗大众的直接法感的冲突。尤其是在涉及到理念伦理层面，法官的理性的利益权衡通过形式逻辑演绎的方法却运用的有点力不从心。笔者试图通过对日常案例的思考，在规则失语的情况下，引入利益衡量，使利益背后的原则的内涵在个案中尽可能的清晰，避免法官过度的自由裁量，导致“向一般条款逃逸”[19]。阿列克西的碰撞理论，能为不断出现的专车个案提供一种裁判思路，而且随着同类型专车的累积，可以促进对该类事件的类型化，减轻司法推理的负担，提高效率。类型化的专车案件，也为立法机关进行立法工作提供了较具说服力的素材。而阿列克西的这一原则碰撞理论虽然其具有高度的技巧和逻辑性，但我们应该知道，此论证和说理的过程是由法官进行的，而且要验证适用的原则的价值判断是否合理，论证和说理也是必不可少的环节[20]，需要结合不同案件类型予以适当的分析。 一如本文最后，针对停运损失，根据不同情形，予以灵活的赔偿。最后要指出的是，阿列克西并不满足于停留在比较的衡量律则，而通过四则运算建立了衡量模式的量的公式，即重力公式，并将其完善和扩展⑨。本文对此留待另篇论述。

[注 释]

① “专车第一案”延期宣判，案审未涉专车是否合法：http://www.pkulaw.cn/case/pal_21110623262117454.html?keywords=%E4%B8%93%E8%BD%A6%E7%AC%AC%E4%B8%80%E6%A1%88&match=Exact，载于北大法宝，2016年6月14日访问.

② 北京市昌平区人民法院案号：（2015）昌民初字第16209号.

③ 参看邓峰《法律采用连带责任是对互联网最大制约》一文，载于2016年《财经年会》.

④ 湖北省武汉市黄陂区人民法院案号：（2016）鄂0116民初90号.

⑤ 德国《客运法》第2条第6款：极为个别情形的载客运输若不能满足法律已明确规定任何一种客运服务方式的所有特征时，可以按照本法授予其符合最多特征的客运服务方式营运许可。

⑥ 违反本规定，有下列行为之一的人员，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处200元以上2000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未取得相应从业资格证件，驾驶道路客货运输车辆的······

⑦ 需要特别指出，阿列克西并不认为原则间是矛盾的关系，而是碰撞关系。而德沃金，他反对“法律是一规则体系的信条”。认为在疑难案件中存在法律原则，且认为原则也是义务的重要来源，而不仅仅限于规则；他并不信服于自由裁量全，认为基于政治道德和伦理客观主义，司法裁判具有唯一正解，这也是其被饱受诟病的地方。拉伦茨为解决原则以及规范冲突，采用了利益衡量。并做了较为经典的描述：认为利益衡量之所以在司法裁判中适用范围广，“主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限，”“权利也好，原则也罢，假使其界限不能以此确定，而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。”然而对于“让步”的具体方法并未有详细论述。（具体参看德国：[德]卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》一书，北京商务印书馆2013出版）

⑧ 1.“P1 P P2”在两原则碰撞时，P1无条件的优先于P2；2.“P2 P P1”在两原则碰撞时，P2无条件的优于P1；3.“（P1 P P2）C”在优先条件C下，P1优先于P2；4.“（P2 P P1）C’”在优先条件C’下，P2优先于P1；

⑨ 阿列克西并没有将他的原则碰撞理论止步于此，它在其《基本权利理论》一书中对衡量模式进行了更详细的构建，发展出了重力公式，将每一原则的重力分为：L/M/S，三种不同的度量值，将向碰撞的原则根据不同度量值的搭配，通过做减法，得出了差距公式的9种情况。但仅仅是差距公式，无法将两原则“受侵害——侵害”间的密度变化率表达出来，所以又运用了除法运算以及几何阶数的度量值，得出了重力公式的商公式，以表示原则衡量时两原则的边际效率递减率的关系。同时通过对差距公式和重力公式的商公式进行对比，发现，原则冲突的具体情况的衡量中有平手出现，阿列克西将此称为“结构性衡量空间”，认为此时衡量者选取冲突的两原则的任意一个都可以得到最佳效果，衡量者有一定的游动空间，这也对批判德沃金的“困难案件中只有一个正确解答”的观点提供了一定论据。尔后，阿列克西通过乘法运算与除法运算相结合的重力公式的复合形式，认为“原则冲突之衡量模式中的平手情况，即结构性空间的结论，是衡量推理具有疏漏性之所在。”所以还需要加入认识论的衡量律则，既是一种经验性前提（如立法者的前见）。从而形成“检验层次与规范层次的认识游动空间”。而学者陈显武教授则认为，阿列克西的重力公式并不能导出前述观点，进而结合贝氏定理的概率统计学中表达条件式机率对阿列克西的重力公式予以细化。具体参看陈显武“论法学上规则原则之区分-由非单调逻辑之观点出发”一文，载于《台大法学论丛》。

[参 考 文 献]

[1] 沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2000:534-536.

[2] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报,1993(6):21-31.

[3] 张冬阳.专车服务:制度创新抑或违法行为?[J].清华法学,2016(2):149-168.

[4] 熊丙万.专车拼车管制新探[J].清华法学,2016(2):131-148.

[5] 邓峰.专车新规的经济法审查[J].财经,2015(10):40-42.

[6] 傅蔚冈.专车立法在促进创新吗?[J].财经法学,2016(2):68-74.

[7] 张效羽.互联网租约车规章立法中若干法律问题分析[J].行政法学研究,2016(2):60-68.

[8] 江平,李显东.权责任法经典案例释论[M].北京:法律出版社,2007:127.

[9] 郭锐.挂靠企业的历史和语法(洪范评论)[M].北京:中国大学出版社,2004:28-30.

[10] (美)罗纳德•德沃金.认真对待权利[M].辛春英,吴玉章,译.上海:上海三联书店,2008:34-35.

[11] (德)卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2013:279.

[12] ROBERT ALEXY.A Theory of Constitutional Rights[M].Oxford: Oxford University Press,2002:60.

[13] 陈显武.论法学上规则原则之区分-由非单调逻辑之观点出发[J].台大法学论丛,2005(1):1-46.

[14] 陈景辉.原则,自由裁量与依法裁判[J].法学研究,2006(5):121-137.

[15] 陈景辉.原则与法律的来源-拉兹的排他性法实证主义[J].比较法研究,2006(4):1-14.

[16] 王鹏翔.论基本权的规范结构[J].台大法学论丛,2005(2):1-60.

[17] 杨建,庞正.法律原则与法律规则的界限-以德沃金与阿列克西的原则理论为主线[J].河北法学,2009(11):99-103.

[18] 张嘉尹.法律原则、法律体系与法概念论-阿列克西法律原则理论初探[J].辅仁法学,2002(12):1-48.

[19] 韩世远.裁判规范、解释论与实证方法[J].法学研究,2012(1):46-48.

[20] 苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002:47-53.

Study on the Outage Damages Problem of the Ride-hailing

LU RUNYUAN

In case the rule is invalid, the judge is always bound to introduce his own value judgment when disputed case appears. Ride-hailing as a new business model, the lag of current relevant legislation will inevitably trigger a series of legal problems. Selected car outage loss compensation as the topic, this paper is to find general rules in the existing legal framework, and weight the underlying interest elements combined with the case to obtain relatively objective value judgment. Moreover, Accumulating similar cases to compensate loopholes in the law. In a word, the ice-breaking journey is a process of trial and a process of constantly seeking the method of objective value judgment-the core of the modern legal.

Ride-hailing; Outage Damages; interest balancing

D92

A

1008-472X(2016)05-0078-10

2016-06-16

鲁润芫（1987-），女，四川绵阳人，清华大学法学院博士研究生，研究方向：民法学。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。