摘 要：免责的债务承担和并存的债务承担中，达成双方协议之外的一方当事人的同意是否作为其生效要件，一直是债务承担问题中争议的焦点。大部分学者的观点认为，免责的债务承担并不需要得到同意即可生效，而一些学者认为原则上是需要得到同意的，因为存在免除债务不利于债务人利益的情形。对于并存的债务承担，大部分学者的观点认为并不需要债务人的同意即可生效，而对于债权人的同意则有争议。本文观点认为不应将债务承担分割为模块，个别加以分析，复杂化本应清晰明了的问题，免责的债务承担和并存的债务承担都以债权人同意为生效要件，而无须债务人的同意。

关键词：免责的债务承担；并存的债务承担；生效要件

免责的债务承担和并存的债务承担统称为债务承担，属于债务转移的概念范畴，债务转移的通说定义是指在不改变债的内容的前提下，债权或债务由第三人予以承受，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转移。

对债权让与和债的概括转移的研究都尽量避免了陷入细枝末节的泥沼，而更多的关注更有价值的实体内容。债的转移的初衷及本质是为了商品交换的便捷和财产流转的效率，所以在这一概念下的三种债权债务的转移模式应严谨关照债的转移的最原始的制度建立初衷，而不是过多地增加实体内容，将原本清晰明了的问题复杂化；应从较大的分类和角度来着手解决问题，而不是拘泥于细小繁琐的分类穷尽现实社会中的无数种可能，使法律承担了太多原本不属于其职能的重担；应将法律为一般人的普遍情况服务，而不是将法律“万能化”，企图用法律规制天地之间所有可能出现的债权债务转移的情况。

一、现有观点

在学者的现有观点中，面对债务承担的问题时，一般遵照以下逻辑予以解决：首先判断是否存在意思表示，当债权人和第三人达成的协议未明确表示原债务人脱离债权债务关系时，一般可以推定债权人和第三人没有使原债务人脱离债权债务关系的意思表示，欠缺该种意思表示的债务承担构成并存的债务承担，反之则为免责的债务承担。其次，再继续区分免责的债务承担中的两种类型债权人与第三人订立的协议和债务人与第三人订立的协议。再继续区分并存的债务承担中的四种类型：三方协议、债权人和第三人的转让协议、债务人和第三人的转让协议、第三人的单方允诺。最后，根据签订协议的主体不同进而规定每一种协议是否需要经过当事人同意才生效，即当事人的同意是否作为生效要件而存在。

二、免责的债务承担中的“同意”

免责的债务承担是最为单纯的债务承担，其原债务人“跳”出了应履行义务的债权债务关系中，而由一个新的第三人来代替原债务人承受其义务。其当中又分为当债权人与第三人签订转让协议和债务人和第三人签订转让协议两种情况。

在债权人与第三人签订的转让协议中，无须将事先通知债务人作为该协议的生效要件，因为债权人与第三人之间订立协议，约定第三人承担本应由债务人承担的债务，对于债务人来说几乎是一种纯获利益的行为，并没有任何合理的拒绝动机也难以推定出任何对债务人不利的情形，所以原债务人的债务于协议成立时便转移至第三人。

在债务人与第三人签订的转让协议中，由于每个民事主体的财产责任能力是千差万别的，即使是两个差不多的个体其履行债务的能力都会有所差别，例如对于自然人来说其影响因素有：年龄、收入、固定财产等，对于法人来说其影响因素有：注册资本、盈利能力、资产负债等。这些因素往往都是难以面面俱到地统筹在一起考虑的，这势必就会对债权人所拥有的债权的内容的实现造成不可控的风险。因此，在债务人与第三人签订的转让协议未经债权人的事先同意即是无效的，债权人的同意对协议效力的影响重大。

综上，在免责的债务承担中，债权人与第三人签订的债务转让合同中，不以债务人的同意作为合同的生效要件；债务人与第三人签订的债务转让合同中，必须以债权人的同意作为合同的生效要件。

三、并存的债务承担中的“同意”

并存的债务承担中由债权人、债务人、第三人三方民事主体签订债务转让协议，在该种情况下，债务人与第三人之间完成了转让债务的意思表示，并且该合意也获得了债权人的同意。这种协议是最为规范、最为完美且最不易产生争议的方式，容易明确三方各自的权利义务。这种方式的成立因为已经事先在三方之间成立协议，所以不在本文讨论的范围之内。

债权人和债务人之间签订债务转让协议的效力如何呢？这种情况在现实生活中几乎难以发生，因为债的相对性这一原则，两方民事主体签订协议只能为双方设定民事权利义务，而不能凭空增加第三人的义务，更不用说让第三人直接作为完全的唯一债务人替代原债务人履行义务了。因此，债务人与第三人签订协议完全免除债务人的义务而由另外的第三人履行债务时，大部分情况都是债务人已经与第三人提前约定，或者直接在之前或之后形成了第三人替代债务人的类似协议，这本质上其实形成了债权人、债务人、第三人三方达成合意签订的协议。

债权人和第三人之间签订的债务转让协议中，根据利益衡量的原则，第三人的加入免除了原债务人的义务，没有给原债务人增加任何的负担，极大的改善了债务人的地位，是完全符合债务人的根本利益的。实务中，由于债权人与原债务人之间债之关系，并未因为债务加入契约的订立而受到影响，债务人也就未必会参与债务加入合同的订立。所以，债务加入协议只要有债权人与承担人之间的意思表示一致即可成立生效，债务人同意与否可不必考虑。

债务人和第三人之间签订的债务转让协议中，此时的债务转让协议对于债权人是有益的，甚至可以认为该协议是专为债权人的利益而签订的。该协议可理解为第三人利益契约，债务人和承担人是当事人，债权人是利益第三人。但是若原债务人和债权人订立的是关于人身性质的合同，那么随意进入新的履行第三人可能会导致债权人的债权不能得到更好的实现，所以这时仍要由债权人自己决定是否接受这种利益，比如新加入的第三人与债权人有利害关系时，即使添加进入多一个履行义务人，在债权人看来，也是不符合其利益的。但这并不是否认一般性推理的理由，否则就犯了拿特殊否定一般的错误。所以原则上来说，债务人和第三人签订的债务转让协议对于债权人有利无弊，增加了债权人可以求偿的责任财产范围，使债权人处于有利的位置。笔者大胆认为并存的债务承担并不需要债权人的同意作为生效要件，原有之债中的权利义务关系也没有因为新加入的债务人而发生变化，债权人的债权获得了更大的保障。

当第三方允诺为债务人承担履行义务时，是否成立债务承担在学理上是有争议的，有的学者将并存的债务承担中需要获得债权人的同意作为转让债务协议的生效要件，因此得出结论第三方允诺不是债务承担，因为债务加入，作为债务转移的方式必须要取得债权人的同意。即使第三人单方允诺有利于债权人，如果债权人不愿意接受第三人的履行，坚持要原债务人履行，仍然不产生债务加入的效果。但是如果债权人同意了第三人的履行，那么就意味着债权人与债务人之间达成了债务转让的协议，即前文所述情形。

但是笔者认为并存的债务承担并不需要债权人的同意，而且第三人单方允诺承担债务在实务中多是为了债务人渡过难关而运用的，所以出于经济的繁荣和当事人的意思自治，不得简单粗暴地将第三人单方允诺承担债务排除在债务加入之外。

综上，在并存的债务承担即债务加入中，当债权人、债务人、第三人达成三方协议时，在协议成立时便发生债务转移的结果；当第三人单方允诺承担债务时，也应属于并存的债务承担的范畴；债权人与第三人签订的债务转让协议并不以债务人的同意作为生效要件；债务人与第三人签订的债务转让协议并不以债权人的同意作为生效要件。

四、相对人同意对协议效力的影响

法国作家笛卡尔曾说过著名的方法论：“把复杂的东西化为最简单的东西”，把一个问题无限细化得到的只能是碎片化的知识，最简单明了的分类才最接近事务的本质，债务承担完全可以摒弃先分为免责的债务承担和并存的债务承担，然后又根据签订协议的主体不同进而划分成多种合同来分别判断其效力的老路。

根据以上分析，我们可以试做这样清晰明了的划分，将债务承担首先分为债权人与第三人签订的转让协议和债务人与第三人签订的转让协议，在前者的情形中免责的债务承担和并存的债务承担都不必须得到债务人的同意即可生效；在后者的情形中，免责的债务承担必须得到债权人的同意，并存的债务承担无须得到债权人的同意。

这样的分类从协议订立的主体入手，简单清晰地将结果控制为两类即免责的债务承担和并存的债务承担，排除了一些现实中的极端例子与特殊情况，贯彻了法律的普遍性，而且也是奥卡姆剃刀定律的体现，即若无必要，勿增实体。尤其体现在并存的债务承担中，第三人的加入对于债权人来说几乎无不利的影响，反而增强了其债权实现的可能，这时就不该考虑极其微乎其微的情况而增加实体内容必须要得到债权人的同意，这样既不利于市场经济的运作也显得极为繁琐。

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作者简介：刘嘉璐（1994- ），女，山西大同人，北京航空航天大学法学院15级民商法学硕士研究生，主要从事民商法方向研究