陈文昊

摘 要：一方面，转化犯将不符合特定罪名构成要件的行为按照该罪名处理，是法律拟制；另一方面，转化犯在一罪符合特定条件的情况下适用另一罪的法定刑加重处罚，是特殊的结果加重犯。由此看来，转化犯的本质特征在于刑罚升高、处罚加重。反之，倘若转化招致法定刑降低，则不得转化。分则中大量的转化犯在传统理论中对转化前后法定刑缺乏铢量寸度，对转化犯的适用不加限制，导致罪刑不均，因此需要在语词的解释上进行限缩。转化犯概念的重构应当恪守罪刑均衡原则。

关键词：转化犯；法律拟制；罪刑均衡

中图分类号： D924 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2016）05-0009-08

一、溯源穷流：转化犯的核心命题

（一）转化犯是特殊的法律擬制

法律拟制是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。其目标在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）[1]。

法律拟制肇始于古罗马法。在古罗马法中，每一项实体权利都有相应的程序性权利作保障，当新的权利义务关系中缺乏某种法定要素时，执法官假设该要素存在，从而赋予当事人相应种类的诉权，这被称为“拟制诉讼[2]”。可以说，古罗马的诉求拟制制度是近现代法律拟制的雏形[3]。在实证法学派眼中，法律是国家意志的体现，因此德国学者彼得·莱尔歇认为：“法律是国家主权者意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内[4]”。自实证法学派之后，法律拟制由司法领域走入了立法领域。……