张雅萍

摘 要：在美国，知识产权担保融资尤为常见。但在现实中，知识产权担保融资的期待权引发的冲突法问题，需要完善相关法律，以保护担保权人的债权能够顺利实现。美国州立商法是导致知识产权质押融资的期待权法律冲突的一切根源。鼓励担保原则是商法的基本原则，但这种政策不能适用于知识产权。知识产权质押融资中担保权人的期待权的法律冲突就是源于美国各个州的制定法、判例对知识产权质押的不同理解。通过考虑知识产权质押融资中质权人的期待权面临法律冲突的特殊性而附加利益导向，这样知识产权融资制度才有市场，才有可能搭建起知识产权质押融资平台，也更加符合鼓励创造和确保融资安全的经济效力因素。

关键词：知识产权；质押融资；期待权；法律冲突

中图分类号：D971.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）08-0140-02

新兴信息经济时代担保融资已经形成流行的融资方式。在美国，知识产权担保融资的法律体系分为联邦专利、版权和商标法律和州动产担保融资法律两个层次。联邦知识产权法律与州的动产法如何协调，如何避免法律冲突而减少交易成本，是一个重要的学术主题。而知识产权担保融资的期待权引发的冲突法问题，更是值得仔细探讨，以保护担保权人的债权能够顺利实现。

一、美国知识产权质押融资期待权与法律冲突现象

工业经济向信息经济的转型是新经济的大发展时期。信息产业开始进入经济的核心位置，不但在规模上取代了制造业，而且演变成为经济增长的新引擎，也带来了新的大好机会。适用于创造和开发无形知识财产的经济政策显然不同于制造与销售有形货物的政策。不问知识产权的特性，强行套用工业货物法律，显然属于削足适履。修正后的《美国统一商法典》第九章就是一个典型的例子。原来的《美国统一商法典》第九章认识到了这种法律冲突必须予以协调，而修正后的第九章反而忽视了这种法律冲突可能带来的不便。知识产权法律的根本宗旨是要通过允许创造者获得版税或知识产权收入形式的回报而鼓励发明创造和创作，产生新的作品或产品。修正后的《美国统一商法典》第九章规定，为远程的知识产权许可使用人提供融资的金融家，可以不受限制地收取知识产权创造者的知识产权收入。其结果是，这部制定法与新兴的信息经济脱节。与工业制品不同的是，无形的信息属于公共物品。要建立一个可行的市场，法律必須保护创造者，防止“搭便车之人”，鉴于此，法律允许创造者享有各种排他性的权利（也即专有权利），可以通过签发许可证和控制许可证的方式开发和利用其信息。从最初的知识产权人到终端使用者，许可证可以分为一级许可证、二级许可证和三级许可证，层层授权，分级许可。下一级的许可证持有人向上一级许可证持有人给付使用费，层层上交，最后支付给知识产权创造者。工业货物则与之截然不同。对于它们而言，通过竞争者之间的较量而降低制造成本和物流成本，进而创造竞争秩序。法律鼓励工业货物的自由流通，供货商会选择出价最高的买家供货。为了便于货物的流通，物权法禁止任何权利链条的概念。一旦货物卖出，卖家就要丧失其控制货物被专卖的能力，也就不得干扰买家对货物的使用，充其量只有请求买方付款的权利。这种鼓励一次性转让付费的方式对于知识产权契是极大的厌恶，因为创造部门要确保获得直接的回报就必须采取另一种可控的方式。例如，如果购买了一张DVD影碟就被许可世界性播放，再如，如果购买的专利药物就被许可不受限制地制造和销售，那么，制片厂或药物发明者就无法收回其制造成本和发明药品的成本了。遗憾的是，《美国统一商法典》修正后第九章坚持认为适用于工业货物的自由转让的政策必须同样适用于知识产权。被许可使用人通过抵押方式取得贷款，对出借人承担了债务偿还责任，那么，许可人本应当防止出借人挪用许可使用费用于偿债，但是，传统商法严重制约了许可证持有人的这种防范能力。当许可他人使用其信息之时，许可人实际上变成了被许可人所应支付的许可费的债权人。当然，许可人不过是普通债权人，这样他对许可使用费的请求权在位阶上要次于被许可人的有抵押权的债权人。但是，目前美国法律也允许许可人制度优先于被许可人的其他债权人而获得使用费的支付。《美国统一商法典》第九章修正后彻底取缔了许可人获得优先请求权的能力。其结果是，被许可人因为可以无节制地利用担保手段，挪用本应该支付给许可人的使用费收入。一切顺利也就没有疑问，但是，一旦出了问题，也就麻烦不断。许可人就会发现他根本不可能优先于被许可人的“浮动贷款人”获得使用费。按照法律，许可人一方面必须授权被许可人使用其发明创造；另一方面，无法保障收取得到使用费。在无保证的前提下法律要求许可人许可他人使用其发明创造，对于知识产权持有人而言，显然不公平。如此巨大的政策转变有着深刻的经济和法律含义。《美国统一商法典》第九章的起草者辩称：担保物的自由流转将促进货物流通的经济效率。因为债务人通过盘活其资产的方式，可以获得偿债所需要的现金。不论这种方式对工业货物多么正确，它也不能适用于知识产权。允许被许可人以其自有资产设定担保是一方面。被许可人极有可能无节制地耗费许可人应得的使用费，是另一回事。这样的政策鼓励被许可人变身为“搭便车者”，于是，修正后的第九章就与“美国联邦信息法”发生了冲突。要矫正因修正后的第九章所引起的诸多问题必然要求联邦政府立即实施全面的干预。正是由于实体法规定引起的冲突才直接导致知识产权质押融资法律的冲突，也就是直接影响期待权的法律冲突。

二、知识产权质押融资期待权冲突法路径

“知识产权”在美国统一商法典上被理解为“信息权”，在信息权之上设定质押融资，形成了两组法律关系：一是信息所有者享有对一切人的所有者权利；二是信息被作为客体，被设定为质权的标的，形成了担保权人对信息的担保物权。知识产权质押融资中担保权人的期待权的法律冲突就是源于美国各个州的制定法、判例对知识产权质押的不同理解。我们需要研究的是如何从冲突法的路径来保障担保权人的利益，这样知识产权融资制度才有市场，才有可能搭建起知识产权质押融资平台。

法律选择规范是一类解决期待权法律冲突问题的重要规范。如果出借人认为根据修正后《美国统一商法典》第9条所规定的用来担保融资的信息得不到最理想的结果，出借人是否可以选择适用修正后《美国统一商法典》第9条之外的法律使之调整出借人的担保利益？也就是说，质押权人的期待权是否可以适用其他法律？回答是否定的。因为修正后《美国统一商法典》第9条要求对UCC第105条做如下调整修改：首先，UCC第105条规定本法典以下各个条所规定之准据法，以这条规定为准；若当事人另有相反之协议约定者，该准据法选择之协议仅当符合法律——包括冲突法规范所认可其效力的，才为有效之选择不得。联邦法调整的是担保利益与农产品留置权的设立程序、质押效力、未办理质押程序之效力，以及优先权事项。修正后《美国统一商法典》第301条到第307条具有广泛的包容性。据此规定，修正后《美国统一商法典》第9条所规定的法律选择规范——冲突法规范，属于强制性的，不得由当事人通过协议而改变。如果借款人所在的司法管辖区通过制定法而吸收了修正后《美国统一商法典》第9条所规定的法律选择规范，那么，质押程序及其优先权问题必须接受修正后《美国统一商法典》第9条的调整。起草者当时没有设计“逃跑条款”，也就是无灵活周转余地。若欲确保修正后《美国统一商法典》第9条不被适用，唯一的办法就是要使债务人的住所低位于那个没有采纳修正后《美国统一商法典》第9条所规定的法律选择规范的司法管辖区。既然美国立法者的目标是要使每一个州都采纳修正后《美国统一商法典》第9条，那么，这就意味着要驱逐债务人使之离开美国本土。显然，这样的后果是立法者所不愿看到的现象。在美国本土之外的国家根据当地法律成立一个公司，以之作为借款人，将所有的准备作为质押融资的知识产权都转让给该域外公司，接着，根据这个国家的法律来安排贷款合同關系。需要确保一点，所有“国际许可使用费”不得以汇款形式汇回美国本土，也即这笔许可使用费应当留在海外公司账户。换言之，我们要确保居于全美全国出口业第一的信息行业不复存在。显然，这是不可能做得到的。

信息产业居于美国未来经济的中心地位。信息业雇佣的劳动者比制造业的还要多，是整个经济体中增长率的双倍，业已演变为全美最大出口产业。对于美国全球竞争力以及未来经济繁荣至关重要的经济部门就是信息产业。根据修正后《美国统一商法典》第9条之规定，如果联邦法律没有强制要求优先适用，美国信息产业必然受损严重。按照修正后《美国统一商法典》第9条，许可证持有人将会发现：通过负债，他们可以融资，可以任意地以他人的钱财去冒险。在这里，“他人的钱财”也就是应当支付给许可人的使用费。利用他人的钱财去赌场博彩之人，并不懂得要保持审慎地克制。其结果在法院审理的破产案件程序中表现为激烈的论战。此后，在联邦法院当事人还会因为修正后《美国统一商法典》第9条之规定与联邦知识产权法律之间的冲突而争论不休。总之，该法典起草者并没有妥善处理“搭便车”现象，知识产权质押融资关系中质权人的期待权陷入严重的法律冲突之中。按照修正后《美国统一商法典》第9条的法律选择规范，可能会导致信息产业中有实力的公司纷纷前往海外，设立实体，作为借款人，以许可人转让的知识产权为客体设定质押，而许可使用费留置在海外账户，这样质权人的期待权必然落空。

我国《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。”我国《物权法》明文列举了可以作为权利质权标的是注册商标专用权、专利权和著作权，且仅限于其中的财产权。不过，“等知识产权”的包容性表述为专有技术、计算机软件、技术诀窍等中小企业常见的信息技术预留了设定权利质权的空间。目前我国在东莞等城市实行知识产权质押融资的试点运作，取得了较好的效果。为了确保中小企业能够获得金融机构贷款支持，必须赋予金融机构以信心，确保其相信贷款可以安全回收。设定涉外知识产权质押必定遇到法律冲突，必然需要进行法律选择，才能安定质权人（贷款人）与出质人（知识产权所有者）的疑惑之心。特别需要指出的是，在涉外知识产权质押融资关系中，质权人的期待权需要通过法律选择规范的合理设计来予以保障。例如，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第40条：“权利质权，适用质权设立地法律。”我们应当考虑在该第40条增加一款，作为其第2款，内容如下：“但是以知识产权中财产权设定权利质权的，可以适用当事人选择的法律或质权人住所地法中最能保护质权人期待权的法律。”通过考虑到知识产权质押融资中质权人的期待权面临法律冲突的特殊性而附加利益导向，也更加符合鼓励创造和确保融资安全的经济效益因素。