卫睿博

[关键词]电子仲裁协议；效力；要件

上海仲裁委员会日前做出国内首例使用数字签名的电子合同仲裁案件裁决，认可了该案件中双方在某网络平台签署的电子合同的法律效力。该仲裁案件裁决在互联网领域引爆电子仲裁协议的热议。电子仲裁协议是在线仲裁发生的根据，电子仲裁协议的效力，决定着在线仲裁活动是否能够顺利开展。

一、电子仲裁协议的形式要件

1.电子仲裁协议的“书面”要件

仲裁协议不同于民商事合同，它不仅约束仲裁协议的双方当事人，也约束仲裁机构和法院，仲裁协议的效力还关系到仲裁协议的承认和执行。正是因为仲裁协议本身具有的特殊性，《纽约公约》首次在世界范围内统一了各国关于仲裁协议的书面形式要求。但由于立法时科技水平的限制，各国和有关的国际组织并没有预见到网络和电子技术能迅速发展成为新兴的通信手段和交易工具，因此也就未能将数据电文纳入仲裁协议的合法形式范畴。随着电子技术、网络和电子商务的发展，人们的交易活动已经由传统的“纸面交易”转向“无纸化交易”，数据电文逐渐成为协议的主要载体。应对经济形势的发展，1996年联合国《电子商务示范法》第一次将“功能等同”原则运用于解决数据电文的法律效力问题，确立“功能等同”原则之后，很多国家纷纷效仿。根据这一规定，包括电子邮件在内的可供记录的电讯手段所载明的协议都属于书面协议。

2.电子仲裁协议的电子签名

仲裁法制化初期，很多国家要求仲裁协议采用书面形式并且由当事人签署。最近，由于网络和电子技术的发展和普及，电子协议在电子商务中得到了广泛应用。电子协议并非以传统的纸面形式保存，而是以电子数据的形式保存在磁盘或其他可供电脑或其他高科技设备读取信息的媒介之中，无法直接在上面签署，而只能进行电子签名。

从目前来看，电子签名已经完全能够实现签署的法律功能，应当赋予其同传统签署一样的法律效力。1996年联合国《电子商务示范法》采用“功能等同”原则解决了电子签名的法律效力问题，只要电子签名满足表明签身份、表示同意、具有可靠性三项要求，就应视为满足法律规定的签署要求。大多数国家都已经采用功能等同原则规定其具有同传统签署一样的法律效力，电子仲裁协议的签署问题也随之迎刃而解。但是，鉴于电子签名的种类较多，技术性较强，不同种类的电子签名在安全性和可靠性上有很大差别，各国在肯定电子签名法律效力的同时，还应规范电子签名的技术标准和要求，建立其相应的认证机制，使电子签名制度步入正轨，从而为电子商务和在线仲裁的顺利发展提供有力保障。

二、电子仲裁协议的实质要件

1.电子仲裁协议当事人的行为能力

各国法律和有关国际条约、国际法律文件都规定仲裁协议当事人应当具有行为能力。传统交易在物理空间进行，人们通过面对面交流，很容易就能判断对方大致的年龄和精神状况。在网上订约过程中，交易双方无法进行面对面的接触，而仅能通过数据搜索对方的资料或同对方进行信息互动获取其身份信息，交易者所能获取的身份信息已经从传统的形象信息转化为抽象的数字信息，这为当事人提供虚假个人信息、隐匿其真实身份以参与网上交易提供了机会。另外，在网络环境下，未成年人或限制民事行为能力人通过网络签署电子合同，从事电子交易势必无法避免和控制。由此，现有的当事人民事行为能力制度在网络环境下遇到了前所未有的挑战。

电子仲裁协当事人行为能力问题的解决应当在电子商务领域建立电子身份登记制度和认证制度。对网上交易者身份进行登记，并由第三方对该身份的真实性进行认证，可以弥补网络身份虚拟化所带来的信息真实性问题，减少由于一方交易者没有行为能力导致合同无效情况的发生。实践中有些机构已经开始采用电子身份登记和认证制度，并取得了良好的效果。上海知名的C2C电子商务交易平台与国家公安、金融等有关部门合作，推出“实名认证”系统，对交易者的身份信息及信用卡信息予以核实，从源头上保证进入社区交易的每个会员的身份真实。从实践来看，在电子商务领域建立电子身份登记制度和认证制度，可以在源头上缓解网络身份虚拟化、交易主体年轻化与行为能力要求的冲突。

2.电子格式合同中的仲裁条款

（1）包装合同中的仲裁条款

包装合同源于美国，美国1996年审理的一起案件首次承认了包装合同条款的效力，认为拆封授权许可条款包含在软件的包装内，且用户第一次使用软件时计算机屏幕会显现许可条款内容，因此软件使用者有理由知道拆封许可的存在并了解其内容，因为任何人不可能对他不知道的合同条款表示同意。在包装合同中具备以下要件就可以视为满足了仲裁协议所应具备的实质条件：首先，如果用户有合理机会了解合同内容后继续履行交易，则合同有效；其次，包装合同的有效性受到调整格式合同的显失公平制度的制约。合同本身不违法，显失公平的合同条款无效。因此，对包装合同中记载的仲裁条款，只要用户有合理机会了解其内容，该仲裁条款就有效。

（2）点击合同中的仲裁条款

点击合同产生是在商务型网站出现后，商事主体一方，特别是消费者一方与该网站代表的商事主体另一方达成某种商事合同之前或同时，以点击方式附属性地完成与该网站方商事主体事先拟定的格式仲裁协议。对于此种方式产生的仲裁协议，无法从目前各国相关仲裁法律或国际仲裁公约中找到确承认其效力的条款，而从学者的论述与个别国家的判例来看，以这种“点击”方式产生的仲裁协议，法律效力存在争论。

但是，如果从形式上否定点击合同仲裁条款合法性，并进而认定当事人之间仲裁条款无效，会直接损害电子商务的发展。电子商务自其产生开始，便带了网络技术发展与网络法律之间的巨大张力，即网络法律的发展已经远远落后于网络技术的发展。但是，认定点击合同的效力须明确以下几点：第一，网站中的仲裁条款必须明确、醒目，或商家以字体提示消费者注意阅读；第二，商家必须在主合同签订后，或者消费者以行动使合同成立条件下，将消费者通过点击确认的仲裁条款内容，单独发送给消费者。同时，网站应当通过技术手段对消费认的仲裁协议内容进行保存，从而满足“可供日后查阅的”形式要求。