欧扬富

摘 要：侵权责任归责原则在侵权责任法中具有重要地位，保全错误损害赔偿责任，应该以过错责任为归责原则，在申请人对财产保全存在故意和重大过失的情况下，申请人应当承担赔偿责任。

关键词：侵权；归责；过错

保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害，根据对方当事人的申请或依职权，对被申请人的财产或争议的标的物采取的一种强制性保护措施，或者责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为强制性保护措施。申请人向人民法院申请保全，属于当事人行使诉讼权利的行为，民事诉讼法在赋予申请人该项权利的同时，也同样注重被申请人利益的保护，如申请人超越权利的合理边界，错误保全给被申请人造成损失的，应承担赔偿责任。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第105条[1]对此进行了规定，但对于申请保全错误的性质、归责原则以及如何赔偿等都语焉不详，本文笔者对保全错误赔偿归责原则进行探讨。

一、保全错误赔偿责任的性质

保全是在一定期限内对当事人的权利进行限制，必然会对被保全人的权益带来减损。但是基于对保全制度价值的认可以及现行《民事诉讼法》的确认，正当的保全措施并不以对被保全人的权益减损进行补偿为条件，其自然形成的对被保全人的不利益应被认为是必要的制度成本和正当的诉讼风险。但是当保全申请由于可归责的事由给被保全人造成超出正常诉讼风险的损失时，则会产生保全错误损害赔偿问题。[2]

从我国立法沿革来看，因保全错误而承担责任的赔偿义务人包括保全申请人以及人民法院。人民法院作为赔偿义务人主要发生在法院依职权采取保全措施以及法院在审查保全申请或者实施保全措施的过程中违反法律规定给被申请人造成损失的情况下，其本质是一种司法侵权[3]，这种赔偿责任在性质上属于国家赔偿责任，[4]被申请人应当通过国家赔偿来主张自己的权利。

本文讨论的是当事人申请有错误给被申请人造成损失需要承担的责任。根据《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》以及有关法律规范的规定，在我国能够引起债的发生的法律事实，即债的发生根据，通常认为包括合同、侵权行为、不当得利、无因管理。此外，遗赠、抢救公物、抚养、拾遗、发现埋藏物也是债的发生根据。[5]根据民法理论以及《民事诉讼法》第105条规定可知，该保全损害赔偿责任应当属于侵权之债。最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”中第三百六十六、三百六十八条分别规定了因申请诉前财产保全错误与申请诉中财产保全错误两个案由，也印证了上述观点。

二、申请人“有过错”的认定

学术界普遍认为，保全损害赔偿责任中，被申请人的损害是由申请人错误地申请民事保全行为所造成的，与一般的侵权行为没有本质区别，不同之处在于申请人利用司法程序侵犯被申请人的合法权益，是一种新类型的民事侵权行为。[6]目前理论界围绕《民事诉讼法》第一百零五条规定，对于申请保全错误赔偿责任的归责原则存在过错责任和无过错责任两种不同的观点。

1.过错责任原则说

过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。有过错才有责任，这样的责任限制不仅有力的保障了行为的自由，也有利于行为人实现自我控制。

有学者认为，对于保全损害赔偿责任，应当适用过错责任归责原则。根据我国《民法通则》106条第三款固定“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，根据《侵权责任法》相关规定，适用过错责任原则是侵权损害赔偿案件的通常情形，除非法律有特别规定，不得适用无过错责任原则。目前，保全损害赔偿并不在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型之内，所以应当适用过错责任原则。

为了保证生效法律文书能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害，由于情况紧急，申请人对自己的诉讼请求是否能够得到法院支持缺乏预见性，如果适用无过错责任原则（以当事人是否败诉作为判断过错的标准），实际上是对申请人的诉讼能力提出了过高的要求，与当前降低保全门槛，以保全促调解、促和解、促执行的司法政策不符。[7]

2.无过错责任原则说

无过错责任原则是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式，通过加重行为人的赔偿责任，使受害人的损失更容易得到补偿，切实保护人民群众的生命和财产安全，更好的保护民事主体的合法权益。

有学者认为：申请人申请有错误的表述，是一种客观描述，从字面解释来看，它并未规定申请人承担赔偿责任须以过错为条件，因此对财产保全损害赔偿责任可以适用无过错责任归责原则，[8]只要申请人最终没有获得胜诉或完全胜诉，即构成财产保全错误，而无须考虑申请人对保全错误的主观过错状态。[9]他们认为：错误的申请保全而对被申请人造成损害属于高度危险行为，因为申请人在申请保全的时候，事实尚处未查清，申请人是否享有法律上的权利尚处于不确定状态，在实施保全时候，可能存在对被申请人的利益造成损害的可能性，利益与风险并存，享受了利益，也应当对于风险引起的赔偿就承担责任，[10]从而增加申请人滥用诉权的成本。

笔者认为，保全错误赔偿责任应当适用过错责任原则。《侵权责任法》是侵权法基本法，其他法律规定的侵权责任法律规范应当是特别法，应当适用特别法优于一般法，《侵权责任法》第5条也对此作了规定。[11]在侵权特别法的适用上应当区分总则的一般性规定和有关分则的具体规定，对于侵权责任法分则的具体规定，应当适用侵权特别法的特别规定，因为特别法规定特别侵权责任，总是根据侵权责任的特殊情形规定的。[12]虽然民事诉讼法第105条的规定属于关于侵权责任的特殊规定，但并不属于侵权责任法分则的具体规定，依然在侵权责任总则的效力范围之内，其规则原则的确定，依旧需要适用侵权责任法的总则规定。对于《民事诉讼法》第105条规定的申请有错误应当适用“以过错责任为原则，无过错责任为例外”的基本归责原则。因此保全错误赔偿责任适用过错责任原则，这一点，在各地的裁判文书中也得到了确认，并获得最高人民法院的认可。[13]

三、申请人过错的认定

在传统民法理论认为过错是行为人在从事违法行为时的一种心理状况，分为故意和过失。如果申请人的主观心态为故意，造成被执行人财产损失，理应承担相应的法律责任。由于故意的主观心态比较好认定，因此本文仅对过失进行探讨。

笔者认为判断保全是否存在过错，并不能简单的以诉讼请求是否获得法院支持来作为判断依据，因为保全的审查只是民事诉讼中的一个程序性事项，不同于实体审查，要求申请人的诉讼请求及申请保全的范围与将来的裁判完全一致是不现实的，也不是不合理的。

过失其实是当事人对注意义务的违反，传统理论一般将注意义务分为一般人的注意义务、与处理自己事务为同一的注意义务、善良管理人的注意义务。

1.善良管理人注意义务

大陆法系中的“善良管理人”相当于英美法中的“合理人”或“理性人”，是社会中“中等偏上的人”[14]。王泽鉴认为善良管理人的注意义务，乃通常合理人的注意，系一种客观化和类型化的过失标准，即行为人应具其所属职业，某种社会活动的成员或某年龄层通常所具有的智识能力。[15]这种标准可可能是法律明确规定的行为人应当作为或不作为的义务，也可能是法律规定的一个理性人应当注意义务，违反了该义务就认定其具有过错。

善良管理人的注意义务不需要考虑行为人的个性化因素，只要将行为人的行为与善良管理人的行为进行比较，如果符合，则认定其尽了合理注意义务，即使法院最终驳回申请人的诉讼请求或者部分支持其诉讼请求，也不需要承担赔偿责任；反之，认定申请人存在过错。

2.与处理自己事务为同一的注意义务

与处理自己事务为同一的注意义务，应以行为人平日处理自己事务所用的注意标准。如果行为人注意到该注意义务，应当认定其为无过失；反之，则认定为有过失。

应用该标准判断申请人是否存在过错，必须结合行为人的年龄、性别、健康程度、文化程度、认知能力等具体化、个性化的因素，来考察其对诉讼行为、法律法规等认识，从而判断其对自己行为和该行为产生的后果的理解、判断和控制能力，由此判断行为人对于损害是否有预见能力。依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的诉讼原则，这对被申请人的举证能力提出了过高要求。然而凭经验我们可以知道，人们在处理自己的事务也不尽相同，有的漫不经心的、有的谨小慎微；即使同一个人在不同状况下也不尽相同，该标准由于过多考虑行为人的个性化因素，将导致侵权责任的归责缺乏稳定性和可预测性。

3.一般人的注意义务

普通人的注意义务与善良管理人注意义务相类似，但是注意义务要求较低。在判断申请人是否存在过错时，以其是否尽到该义务作为判断标准，如果未尽到该义务则认为存在过错。

笔者认为，申请人过错认定应当以申请人违反善良管理人的注意义务为标准。与处理自己事务为同一的注意义务需要考虑申请人具体化、个性化的因素，但是要求对个体的预见能力做出完全正确判断是不太可能的，甚至会出现个案认定上出现同案不同判，违背公平原则。此外，依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的诉讼原则，也对申请人的举证能力提出过高要求。一般人的注意义务对申请人的注意义务要求太低，有可能导致申请人滥用诉权损害被申请人合法权益的风险。善良管理人的注意义务以某种客观的行为标准来判断行为人的过错，而不需要对申请人的个性化因素进行检验，较好的平衡了诉讼双方的利益。

注释：

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第105条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全而遭受的损失.

[2]阮忠良、玄玉宝：《保全申请错误所致损害赔偿责任的构成要件—兼析新民事诉讼法第105条的理解与适用》，上海政法学院学报（法治论丛）2013年第4期.

[3]所谓司法侵权行为，是指国家司法机关及其工作人员在行使职权过程中，违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为.

[4]参见江必新主编：《执行规范理解与适用最新民事诉讼法与民诉法司解释保全、执行条纹关联解读》，中国法制出版社2015年版，第63页.

[5]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版435页.

[6]潘牧天：《滥用民事诉权的侵权责任研究》，上海社会科学院出版社2011年版，第108页.

[7]http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=532743，2016年9月6日登陆.

[8]阮忠良、玄玉宝：《保全申请错误所致损害赔偿责任的构成要件—兼析新民事诉讼法第105条的理解与适用》，上海政法学院学报（法治论丛）2013年第4期.

[9]参见蔡维力、吴晓静：《论现行财产保全制度的三大缺陷及其弊害》，载《甘肃社会科学》2012年第2期.

[10]参见周翠：《中外民事临时救济制度比较研究》，清华大学出版社2014年版，第199页.

[11]《侵权责任法》第5条：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定.

[12]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第51页.

[13]参见《最高人民法院公报》2014年第3期，第26-29页；参见最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2014年第2辑，第185页.

[14]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第466页.

[15]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第242页.