摘 要：当前城市房价仍居高不下，促使小产权房遍地开花，尽管与现行法律相违，但其发展如火如荼，由于其牵涉的利益关系错综复杂，越来越引起社会的关注。为解决这一问题，本文从介绍小产权房的概念及其分类，分析其现实发展状况及存在的问题，并提出相应路径，以期对这一问题提供可操作的适当的解决方案，化解社会矛盾，促进社会和谐。

关键字：小产权房；城乡二元化；分类处置；利益均衡

1 小产权房概述

（一）小产权房概念

其实一直以来“小产权房”并不是一个传统的法律术语，它只是媒体和学者们一个约定俗成的概念。有学者认为“小产权房”在现行法下的实质是“无产权房”。事实上，购买所谓“小产权房”的人僅能取得乡镇政府颁发的乡镇房屋所有权证书或者由村民委员会颁发的房屋所有权或使用权证，并不能依法获得由县级以上房产管理部门颁发的房屋所有权证和土地使用权证。也有学者认为小产权房是一种特殊的部分产权房或是不完全产权房，由此分析了完全产权房与部分产权房的区别，分析得出小产权房是一种特殊的部分产权房，其不能在法律上行使对国有土地的使用权和房屋的所有权，只能在经济上行使对房屋的狭义所有权和使用权尽管目前小产权房的定义各家各持一端，并未形成统一，但可归纳分析出其具有三个关键内容：第一，小产权房所依附土地的性质都是农村集体土地；第二，房屋建设未办理合法审批程序；第三，房屋没有完整的所有权，故而也未能获得由国家颁发的房地产权属证明，不能得到法律的完全保护。

（二）历史背景

小产权房问题的产生是随着时间变化而不断演化的。20世纪80年代，深圳市就已经出现了小产权房，即一些城中村通过在集体土地上建造房屋来出租，甚至有一些农民在其宅基地上建造高层建筑来对外出租。随着时间的推移，一些城中村的集体土地上建造的房子就成为了小产权房。小产权房的产生有其深刻的经济、社会和政策制度背景。首先，从经济方面来看，小产权房为满足无力购买商品房而有住房需求的人提供了一种选择，为外出务工人员承租住房提供了一种选择，也为偏好城市郊区居住环境的人们提供了一种选择，更为一些具有生产性功能的经济活动提供了必要的场所。所以在多元化的需求背景下，小产权房的需求越来越强劲。另一方面，从小产权房的供给来看，在共享性的分利机制下，农民村集体、基层政府、开发商和小产权房的购买者都会受到利益驱动去开发小产权房。小产权房可以说是供需两旺。其次，从社会背景来看，随着城市化的推进以及住房市场化改革的深入，越来越多的人由于收入原因和居住质量原因选择购买小产权房。当小产权房的规模达到一个数量级后，政府开始给予了关注，要求清剿。但是，小产权房的规模之大、范围之广和影响之深，政府也不敢轻易强拆，由于小产权房没有获得具有法律效力的房产证，其权利是残缺的，在现实中，由于权利的残缺而引发的交易、继承、处置、使用等纠纷更是层出不穷。就这样，小产权房问题由一个经济问题变成了社会问题。

（三）形成原因

“小产权房”是一个具有明显中国特色的遗留问题，它的核心在于产权制度上，即经济意义上的产权与法律意义上的产权相脱离。这与我国现存的土地公有制以及城乡二元结构有着密切的联系。在土地公有制的制度下，农村的土地所有权和使用权归于集体经济组织，城市土地的所有权归于国家。城市的土地可以通过出让和划拨来流转，农村的土地使用权在转让方面和用途上都受到很多限制；在城乡二元结构下，城市的土地价格不断飞涨，农村的土地使用权就形成了一个价格凹地。城市农村土地价格的差异越大，这个价格凹地就越大，就越能够形成价格诱惑。从2007年开始，原建设部就发出风险提示，指出城镇居民购买农村住房不符合现有土地管理制度的规定。2008年，国务院办公厅出台了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，其中明确指出，城镇居民不可以购买“小产权房”。2012年3月，国土资源部提出对于“小产权房”问题突出的地方进行试点清理。2013年11月，国土资源部办公厅和住房城乡建设部办公厅联合发出紧急通知，明确要求遏制“小产权房”的销售和建设。但是这些通知和提示，并没有完全遏制“小产权房”的购买和建设。这种价格上的诱惑引来了很多购买者，而很多人购买“小产权房”又造成人们对法不责众的主管心理，使其理所当然地认为合法化将成为趋势。目前，除了相关的政策，并没有明确的法律规定。因此，“小产权房”在法律上仍处于一个灰色地带。

2 “小产权房”存在的问题

（一）“小产权房”缺少合法化前提

十八届三中全会提出：“建立城乡统一的建设用地市场”可以预想，未来的商品房就包含两种：一种是在国有土地上通过出让方式获得土地使用权的商品房，即现在市场上合法的商品房；另一种是在集体建设用地上的商品房。集体建设用地上的商品房可能涉及到“小产权房”的合法化，但是十八大决议没有提到“小产权房”的问题。如果“小产权房”合法化，农村的土地上建立的房屋便可以当作商品房销售，这样的话农民可能要离开土地，对离开了土地的农民权益如何进行保护又将是一个难题。从建立集约化的农业经济的长远角度看，农民在未来可能会离开土地，城镇也需要接纳农民。这不是一个短时期能解决的问题，因为城镇化已经造成了城镇的拥堵和负荷，建立新农村是保护农村的集体经济组织的土地。从这个角度看，对“小产权房”只能继续采取遏制其建设和销售的措施。而且单纯地让“小产权房”交纳土地出让金就能转为商品房的建议是对集体经济土地的破坏，还会在房地产市场仍然处在供小于求的今天留下可以钻的空子。因此笔者认为，在“小产权房”合法化问题的处理上，不能直接将其作为商品房来确权，应该将其进行转化再使其合法化。

（二）已经建设和销售的“小产权房”如何处理

对于已经建设和销售的“小产权房”，究竟是将其合法化还是承认违法并拆除，需要慎重考虑。合法化会造成制度的不公平，而违法化并拆除又会带来资源的浪费，如何在这两者之间找到平衡是一个关键。笔者认为，对于这个问题的处理，不应该一刀切。未来可以规定在某一个时间段内，将已经建设并销售的小产权房转为经济适用房或者廉租房等法律法规范围内允许的合法房屋形式。当然，集体土地可能会有部分可以流转的土地，但是未来的法律法规不具有溯及力，对于现存的“小产权房”使其合法仍需要处理。在具体处理上，虽然将“小产权房”转化为经济适用房或者廉租房以改变其性质这种做法仍有一些风险，但是与理论界对“小产权房”比较热的三种建议相比，即：第一，全部拆除；第二，听之任之；第三，承认现实，转正确权。将“小产权房”转化为经济适用房或者廉租房更具有可取性，而且将“小产权房”转化为经济适用房或者廉租房更有利于保护集体经济组织成员的利益。

（三）“小产权房”利益如何权衡

不管是将现存的“小产权房”合法化，还是拆除未成形的“小产权房”，都存在利益分配的问题。将“小产权房”合法化的时候，可能会涉及到补缴相关的土地出让金等问题；“小产权房”变为廉租房或者经济适用房后，可能会涉及到房屋的市场价值增长而产生的收益。这两样收益之间怎么分配，关涉到我国的土地制度，宅基地收益的利益相关人有出售房屋的集体经济组织成员和集体经济组织，而他们内部的分配问题又是一个争议。如果集体经济组织成员不能享有部分收益，那么在这种土地改革中，集体经济组织成员的利益便得不到很好的保护。而集体经济组织在利益分配中基于其特殊主體享有可能的收益权，国家因为在集体土地所有权和集体土地使用权上有权利，如让其享有收益，缺乏一定的理论和实际支持。

3 解决路径

（一）尽快出台相应法律法规政策

现存的将农民困于土地的土地制度不适合未来城乡一体化的发展，城乡一体化需要一个过渡，十八届三中全会提出了在这个过渡中的建议，即建立城乡统一的建设用地市场，贯彻这个建议需要逐步修改。《土地管理法》中关于集体所有土地的流转规定和宅基地使用权和所有权的规定，需要重新设立和安排集体经济组织的权利并且从保障农民的利益为出发点。另外，还要不断完善政策，将“小产权房”涉及到的合法化处理和利益分配问题在政策中加以体现，全方位规范“小产权房”问题，建立对“小产权房”全国的普查和监控制度。保护耕地是我国的重要基本国策，也是宪法和相关法律予以规定和确认的，对于没有在法律允许的情况下建设和销售“小产权房”的行为，在行政法上至少是一种不合理的行为。无论是限制建设和销售“小产权房”的法律法规出台之前或者之后，对于我国现实已经建设和销售的“小产权房”必须予以普查登记，对于违法占用耕地的必须严惩。

（二）对在建和在售“小产权房”分类处置

对于正在建设中或者正在销售中的小产权房，首先应当采取严格的监管措施，对房屋质量进行把关。对于正在建设中的小产权房，监管的主要任务是对开发商主体资格进行审查。如果开发商不具备相应的资质，则应当由政府职能部门宣布其违法，予以拆除。而对于正在出售的小产权房，由房屋质量安全鉴定机构依法对房屋质量进行鉴定，并出具《房屋质量安全鉴定书》房屋质量未达标准，不符合居住安全要求的，当认定其违法，予以拆除。

对于符合质量标准的在建、在售小产权房，可区分为建设在农用地上的小产权房和建设在其他集体土地上的小产权房。前者，特别是建设在耕地上的小产权房，应当根据《土地管理法》和《基本农田保护条例》等相关法律规定无条件强制拆除，并追究相关责任人的法律责任。而对于后者，处理弹性相对更大，笔者认为，应当着重从“是否符合规划”的角度分析其处理方式。

1.农用地以外其他集体土地上不符合规划的小产权房的处理

对于不符合规划的小产权房，原则上应予以拆除，而应当将违反规划的项目与整体规划进行对比，分析执法成本，如果适当调整规划对本地区的经济社会发展不会造成严重的影响，则可以考虑依照法定程序变更规划，使其合法化，但作出这样的决定需要充分论证、谨慎抉择。此外，笔者认为，对那些违反重大公共利益的小产权房应当一律拆除，此类小产权房包括建在基础设施之上、道路红线以内和重要规划控制地带上的，违反防洪、防汛等法律、行政法规禁止性规定的小产权房。尽管如此，拆除的处理方式仍必须妥当。

2.农用地以外其他集体土地上符合规划的小产权房的处理

符合规划的在建、在售小产权房，其尚未建成或者尚未出售的部分，不存在开发商与购房者之间的房屋买卖合同关系，小产权也尚未成立。对于此类小产权房，如果建筑质量合格、未侵占农用地、符合总体土地规划，一般不建议拆除，而是应当依据其具体情况采取相应措施使其合法化。

（三）给予集体经济组织成员一定的宅基地所有权

对于利益分配，合法化处理现在已经建设和销售的“小产权房”会涉及交纳出让金等问题，这部分应算作宅基地收益，另外房屋升值这部分算作房屋收益。两部分的收益之所以产生收益分配的争议，原因在于集体经济组织成员是否有权利分享部分收益。对于我国未来的土地改革，建议给予集体经济组织成员一定的宅基地所有权。在保持耕地最低限度的前提下，将宅基地流转自由化，对于我国家庭联产承包的农业格局转为集约型农业存在积极意义。给予集体经济组织成员一定的宅基地所有权，则集体经济组织成员就可以在“小产权房”利益分配中得到宅基地的部分收益。而集体经济组织也可以在其成员享有的宅基地所有权规定的范围和时间限度之外，享有剩余的宅基地收益。国家作为城镇土地所有权者，不涉及集体土地的使用权和所有权利益主体，在“小产权房”的收益中没有分享的权利。

参考文献

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作者简介

马珣，西南大学法学院2014级民商法方向硕士研究生。