专利蟑螂问题浅析

2016-09-26马欢

卷宗 2016年7期

摘要：近年来，基于专利权的排他性以及它存在方式的隐蔽性，很容易使权利相对人落入侵权的牢笼中，这种并非从事技术转让或生产的专利维权主体也即“专利蟑螂”或“专利流氓”（ patent troll）的法律问题开始不断涌现，威胁到大量企业的生存，他们阻碍了科技创新，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益。为了应对将来可能大规模出现的“专利蟑螂”的境况，文章在分析“专利蟑螂”概念与的相关实务案例的基础上，结合美国专利制度改革、司法改革和竞争法等方面来探讨“专利蟑螂”之规制，以期为“专利蟑螂”的应对提供有效的解决措施建议。

关键词：专利蟑螂；知识产权法；竞争法；规制

1 “专利蟑螂”概述

专利法赋予专利权人“暂时性的垄断权”，当专利权人的权利受到侵犯时，他们得以主张自己的权利。但是实务中正当的专利维权主体与专利蟑螂难以从外观主张上区分，因此，有必要对“专利蟑螂”进行进一步的界定。

（一）专利蟑螂之界定

所谓的“专利蟑螂”或“专利流氓”其实是个不确定的概念，难以在法律规范上给予明确的定义。典型的“专利蟑螂”通常是由几个律师组成一个小型的合伙实体或公司，本身并不从事科技的研发或生产，却专门以获取他人的专利权为手段，然后再运用这些权利来威胁起诉对同类技术相关的使用者，主张侵权（通常的對象是较具规模的企业，因为有利可图），但真正的目的并非从事技术转让，而是藉此聚财，获得暴利。这些专利权的本身往往就不是范围或内涵十分明确，或是原本范围有限，但却被用来从事广泛的侵权主张。他们对于整个诉讼的流程知之甚详，所以往往把要求的赔偿或和解金额订在略微低于诉讼和律师费的平均值以下，从而让许多被告厂商愿意忍痛及早和解、赔钱了事以息事宁人，而不愿耗费巨资和冗长的时间来诉讼，不但无济于事（因为就算赢得了诉讼也无法从“专利蟑螂”那里取回赔偿或救济），却反而可能导致扰乱了本身整个供给链的秩序和公司的价值（或股价），得不偿失。

（二）专利蟑螂之危害

首先，对技术使用者造成了严重的伤害。“专利蟑螂”处于有利地位甚至垄断地位，许可费通常过高，技术使用者没有选择，即使其认为争议专利无效或没有侵权，也只能支付高昂的许可费。“专利蟑螂”可以捆绑替代性专利或竞争性专利，使许可费更难降低。虽然从统计上被控侵权方胜诉率高，但绝大多数仍然选择和解，因考虑诉讼成本所造成的耗时长，费用昂贵等后果，法院一旦颁布禁令，被诉企业的产品在市场上无法流通，后续研发很难持续，对被诉企业将造成极大损失。因此，即使当专利有效性和侵权并不确定时，被诉企业通常会选择接受“专利蟑螂”的许可条件。

其次，“专利蟑螂”对社会产生的不良影响也很大，大量增加的许可费，使部分专利价值明显被高估，专利使用者的财富遭到不合理转移；减少专利使用及专利产品的生产和销售，从而造成消费者福利和社会福利的减少；提高了被告的费用及风险，企业的信誉和股价都可能受到影响；实施型企业可能将资金从研发中抽离以应对“专利蟑螂”，可能不投资创新企业而投资“专利蟑螂”，产生机会成本，最终阻碍创新。

（三）“专利蟑螂”之模式与策略

专利蟑螂的作为，是法规原始设计的目的，加上经济原理运作下，所产生的自然结果。既然有经济原理的运作，我们借用JohnNash的博奕理论（gametheory），可以替专利蟑螂的行为模式找一个规律。这个模型很克难，但或许有抛砖引玉之效：

专利蟑螂的追索模式，概分两种：一种是挑选过目标后，强力出击。此种模式往往是针对已经有相当产量或特定名声的厂商；另一种是所谓的“乱枪打鸟”，也就是无差别杀人，只要你在产业会员名录上，就有可能收到一份侵权通知书。表格内的数字代表专利蟑螂及锁定目标各须付出的成本（专利蟑螂成本，目标成本）。假设两方成本总计是5，蟑螂轻松地乱枪打鸟，散弹射击，它的成本负担最轻，但是被它锁定的目标不管是反击也罢，顺服也罢，相对地成本都不轻。反过来看，当专利蟑螂锁定某特定目标时，如果特定目标主张和解，专利蟑螂轻而易举就达成目标。但如果特定目标抵死不从，甚至反击时，专利蟑螂所需付出的成本跟它开口所能要到的，往往就不成比例（3：2）。

如果本文这个粗糙的表格，可以完全地反应蟑螂跟其目标间的行为模式的话，专利蟑螂的行为从经济学上来看，有完全的诱因。简单地说：蟑螂的行为是一本万利，莫怪乎据统计，仅2011年美国一地专利蟑螂就告了2150间公司，相关诉讼案高达6000个。（甲）-（丁）四个方格内，除了（甲）方格中，专利蟑螂需要付出一定代价外，基本上几乎所有的行动选项，都是对专利蟑螂具有十足“诱因”的行动方案。

2 美国应对专利蟑螂之研究分析

（一）美国应对专利蟑螂之沿革

1.《美国发明法案》（AmericaInventsAct，简称AIA法案）

2011年9月16日，美国总统欧巴马签署的《美国发明法案》（AIA法案）。AIA法案就专利审查的异议程序设置了新的机制，并采取其他措施以提高专利的质量。但是，创新者依然面对“专利蟑螂”的挑战。

2.《专利主张与美国创新》（PatentAssertionandU.S.Innovation）

为了解决AIA法案面临的专利蟑螂问题，2013年6月4日，美国欧巴马政府提出5项行政措施，并向国会提出了7项立法意见，以共同打击专利蟑螂，为创新者提供良好的创新环境。同一天，总统行政办公室发布报告《专利主张与美国创新》，描述并分析了采取立法及行政措施的必要性。

3.《保护高技术创新者免遭恶意诉讼法案》（SavingHigh-TechInnovatorsfromEgregiousLegalDisputesAct，简称SHIELD法案）

美国国会2012年和2013年两度提出旨在遏制专利蟑螂恶意诉讼的SHIELD法案。SHIELD法案补充了美国《专利法》的规定，使得法院在发现当事人并无合理胜诉的可能性，而仍旧对计算机硬件或软件专利的有效性提出异议，或主张被侵权时，法院可以判决其支付全部诉讼费用，包括合理律师费。

4.《创新法案》（InnovationAct）

2013年12月9日，美国众议院通过《创新法案》，重点在于对专利诉讼程序进行改革，旨在遏制日益蔓延的“专利蟑螂”现象。但是这个法案最重要的问题是它从未定义专利流氓。它对专利流氓所采取的措施也是对合法发明者采取的措施。

（二）欧巴马政府专利新政

2013年6月4日，欧巴马政府宣布采取5项行政措施，并向国会提出7项立法意见。这5项行政措施，旨在提高专利系统的透明度、清晰度，提供一系列的教育与服务，以便为创新者提供良好的创新环境。

第一，明确真正的利益主体

专利蟑螂通常设立空壳公司来隐藏其专利滥诉行为。这种方式，使得其对手在与其空壳公司进行和解谈判时，不了解专利权的真实权利状况，不知道空壳公司与其背后的专利蟑螂之间的关系，更不知道其背后甚至可能存在的多个专利蟑螂之间的关联。鉴于此，美国专利商标局（UnitedStates PatentandTrademarkOffice，简称PTO）将制定相关程序规则，要求专利申请人和专利所有人在PTO进入行政程序之前，更新专利所有人的信息，特别是要说明控制专利或控制专利申请的“最终的专利主体”。

第二，限缩功能性权利要求

AIA法案促进了专利审查程序的改善，提高了总体的专利品质。但是，利益相关方依然提出过于宽泛的权利要求；在软件领域，这种现象尤为突出。鉴于此，PTO将针对性地培训专利审查员，以帮助审查员更好地审查功能性的权利要求。同时，在接下来的6个月内，将采取一系列措施来提高权利要求的清晰度，例如制定新的专利分类标准加以明晰，并在专利说明书中使用词汇表以帮助软件领域的审查员。

第三，保护下游使用者

目前，专利蟑螂的攻击目标开始更多地指向主流零售商、消费者及其他含有专利技术的终端用户。这些下游使用者，往往只是因为使用销售点的软件或者一种特别的商业方法而受到指控。事实上，终端用户不能因为仅仅只是使用一种产品而被起诉。在面对耗资费力的专利侵权诉讼或相应的和解谈判之前，这些下游使用者需要通过更为便捷的方式了解到自身的权利。PTO将为此提供一系列新的教育和服务，包括提供一个通行的英文網站，以解答那些面对专利蟑螂诉讼的被诉人所关心的问题。

第四，扩大专业的宣传和研究

为了维持美国创新系统并使之在面临挑战时始终充满活力，需要更多专业人士或团体的积极关注与参与，并为之提供数据支撑：专利持有人、研究机构、消费者维权机构、公益团体以及社会公众等在推进专利工作中发挥着重要作用。

第五，加强337禁令的执行程序

一旦美国国际贸易委员会（U.S.InternationalTradeCommission，简称ITC）发现进口产品违反337条款而发布禁令，那就应该由美国海关与边防局和ITC负责判断和认定某一进口产品是否落入禁令的管制范围。知识产权实施协调员将对此进行部门间的审查，以确保禁令执行过程的透明性和有效性。

3 对专利蟑螂之应对措施建议

（一）增加识别性，建立信息披露制度

由于专利权排他且数量较多，具有隐蔽性，如Google法务长DavidDrummond曾提到，一支智能手机最多有可能收到25万种专利提告。再加上专利蟑螂们与目标公司和解后往往要求其签订禁止披露协定，所以更需要专利持有人和专利申请人披露“真正的利益主体”。借鉴上述美国的做法，任何人在发出专利侵权警告函、提起专利侵权诉讼或者要求专利商标局审查专利时，都必须更新并提供专利所有权人的最新信息，并鼓励通过便于公众接触和查阅的方式公开发布专利侵权警告函。不遵守规定时，予以处罚。这样有利于减少专利侵权的烂诉行为，同时，也给专利维权主体贴上了信用标签，方便对其真实意图的识别。

（二）合理分配诉讼成本

通过前面根据经济学博弈理论而进行的专利蟑螂行为模式探讨不难得出，对于专利蟑螂的最大诱因，其实在于厂商在评估诉讼费用节节攀高后，往往愿意以较少金额与专利蟑螂和解，摆脱蟑螂追缠的困扰。因此，合理分配诉讼配用的分担，可以对专利蟑螂起到一定的遏制作用。

（三）专利权人的严格限制

1.严格专利通过审查制度

权利要求范围宽泛的低质量专利，是专利蟑螂的重要武器之一。因此，釜底抽薪的做法是提高专利审查标准，提升专利品质。具体做法有三点：一是加强人才队伍建设、提升审查业务能力和提高专利代理服务水平等；二是对某一领域功能性技术授权审查或有效性审查时，应该执行较为严格的标准，以提高专利品质；三是顺应科技发展，及时更新专利审查标准。

2.规范“经营者集中”申报工作中的知识产权问题

“专利蟑螂”的追求短期高利润而多形成商业模式，其需要拥有大量高质量专利，为此，通过企业兼并收购他人专利，充实自己的专利弹药库已成为近年来一些大公司的首要选择。因此运用发垄断法规范专利侵权主体的“经营者集中”显得尤为重要。当具有市场支配地位的企业有并购动向，并产生大量专利权移转之时，应当采取措施严格审查其并购行为，当涉及垄断问题时，对其并购或者合并等“经营者集中”行为加以禁止。

（四）权力滥用原则的运用

专利权滥用指专利权人行使专利权却违反了专利权设置之目的的行为。专利蟑螂也正是滥用其专利权而达到谋取利益的目的。禁止专利权滥用原则可以弥补成文法的不足，弱化专利蟑螂的法律武器，对消减专利权的外在范围设置与专利制度推动科技发展的内在价值追求之间的冲突，具有重要的功能价值。但禁止专利权滥用一般性原则的不当使用可能造成对权利的滥限”。对该原则的制度化应从不断完善法律规范对专利权范围界定以及确立禁止专利权滥用一般条款适用的程序这两方面展开，以保障禁止专利权滥用原则更好地实现其功能

价值。

注释

1.易继明，前揭注3，页177。

2.博弈论考虑游戏中的个体的预测行为和实际行为，并研究它们的优化策略。表面上不同的相互作用可能表现出相似的激励结构（incentivestructure），所以他们是同一个游戏的特例。其中一个有名有趣的应用例子是囚徒困境。囚徒困境假定每个参与者（即“囚徒”）都是利己的，即都寻求最大自身利益，而不关心另一参与者的利益。参与者某一策略所得利益，如果在任何情况下都比其他策略要低的话，此策略称为“严格劣势”，理性的参与者绝不会选择。另外，没有任何其他力量干预个人决策，参与者可完全按照自己意愿选择策略。

3.表格中的比例大致根据实务中“专利蟑螂”的诉讼情况绘制。数据参考自美国《专利主张与美国创新》报告英文文本，为总统行政办公室2013年6月发布。SeeExecutiveOfficeofthePresident，PatentAssertionandU.S.Innovation，Jun.2013，TheWhiteHouse，Washington，Jun.6，2013.

4.实务上，蟑螂跟目标两方的成本支出并不是一个函数关系。但一方对成本（cost）支出的耐受力，相对会对对方造成压力。也就是老子越花得起钱跟你抬杠（己方成本支出压力较小），对方的成本支出压力可能就越大。所以双方的成本支出还是有个笼统的负相关函数关系。

5.RebeccaJ.Rosen，，Study：PatentTrollsCostCompanies$29BillionLastYear（theAtlantic，Jun29，2012，7：37am）

6.也称为《莱希—史密斯美国發明法案》，是美国《专利法》自1952年以来规模最大的一次修订，授予美国专利商标局更大的自主权，着力点在于刺激就业与经济增长。

7.《专利主张与美国创新》英文文本，为总统行政办公室2013年6月发布。SeeExecutiveOfficeofthePresident，PatentAssertionandU.S.Innovation，Jun.2013，TheWhiteHouse，Washington，Jun.6，2013.

8.陈世杰，美国SHIELD法案围堵专利蟑螂之思考，科技法律透析，2013年第7期，页3。

9.易继明，美国《创新法案》评析，环球法律评论，2014年第4期，页149-150。

10.易继明，前揭注3，页177-179。

11.陈世杰，前揭注14，页2。

12.孙远钊，前揭注2，页178。

13.“337条款”因其最早见于《1930年美国关税法》第337条而得名。美国“337条款”禁止的是一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为。

14.台湾《商业周刊》2011年8月29日-9月4日。

15.孙远钊，前揭注2，页177。