张姗姗　白丽红　章汇

摘 要：随着我国船舶运输业务国际化程度的加大，我国需要越来越多的外派船员，但是我国船员的生存空间面临着巨大的困难，究其原因就是由于船员作为特殊的群体，其人身安全时刻处于不安全的状态。目前我国2011年颁布的《中华人民共和国海员外派管理规定》并不能有效解决目前外派船员人身伤亡损害赔偿的救济手段，主要体现在两个方面：第一是关于外派船员与相关利益人之间的法律关系不明确；二是由此导致外派船员在面临人身伤亡时，其责任主体的确定难题。本文基于我国法律规定，通过对外派机构，外派船员，船东三者之间法律关系的分析，从而对外派船员人身伤亡损害赔偿责任主体的确定进行探讨。

关键词：外派船员；外派机构；劳务派遣

1 概述

在外派船员人身伤亡损害赔偿的司法实践中，由于外派机构、船员、船东之间法律关系的不明确，使得在发生纠纷时，船员或其家属进行索赔时，外派机构和船东之间互相推诿，由此外派船员在发生人身伤亡时，其合法权利得不到及时的救济。

外派船员涉及到三方主体：船员外派，外派机构、船员、船东三方当事人。明确三者之间的合同关系对于解决船员人身伤亡损害赔偿纠纷至关重要。首先，目前我国在理论和实践中国年长期存在着劳动合同和劳务合同的区分，劳动合同受到《劳动法》的规范，而劳务合同则属于一般的民事合同，受到《合同法》和《民法通则》的规制。其次，目前我国法律没有对“外派船员劳务合同”予以明确的规定，其属于劳务合同还是劳动合同也存在争议，法律规定的不一致导致在适用法律方面存在着不规范、不统一的情形。在司法实践中，涉及外派船员人身伤亡损害赔偿问题往往是依据侵权案件处理。正是由于法律对于外派船员劳务合同关系的规定不明，由此导致在司法实践中，对于外派船员人身伤亡损害赔偿纠纷的定性不明，直接会导致法律救济手段以及适用法律的不统一。

2 外派机构与船员之间法律关系分析

首先，关于外派机构与船员之间的法律关系而言，外派机构将船员外派到国外船公司上工作，由此外派机构和外派船员之间存在着劳动合同关系。在实践中，存在以下两种情形：第一种是外派船员属于外派机构的员工，此时“船员外派合同”为劳动合同，在此情况下当船员受到人身伤亡损害时，其可以依据依据劳动合同向外派机构索赔；第二种是外派机构常会与外派船员签订一份劳务协议，约定船员的工资待遇、服务期限，同时约定由海外雇主为船员投人身伤害保险等，在此情形下船员受到人身伤亡损害赔偿时，因其与外派机构之间的合同约定，其无权向外派机构索赔。

笔者认为，首先，在外派機构和船员之间的“船员外派合同”，由于外派船员与外派机构之间，船员自然的处于弱势地位，因此二者不属于平等的法律主体；其次，基于目前我国实践中，依据《船员条例》第44条规定：“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促用人单位与船员依法订立劳动合同，船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。”以及载实践中国年外派机构与外派船员的实际情况，将二者之间的“船员外派劳务合同”认定为劳动合同更有利于船员的保护和船员外派市场的发展。并且

3 外派船员与船东之间法律关系分析

就外派船员与船东之间的法律关系而言，同样存在两种情形：第一是外派船员与船东之间签订了雇佣合同，在此情形下，船员遭受人上伤亡损害赔偿时可以依据雇用合同向船东索赔；第二种情形，船东与船员之间并没有签订的雇佣合同，这种情形类似于我国的“劳动派遣合同”，在此情形下船员与船东之间不存在直接的合同关系，因此在发生人身伤亡损害赔偿时，外派船员并不能向船东索赔，只有在认定船东具有过错的情形下，才可以依据侵权责任向船东索赔。依据侵权责任向船东索赔，无疑加重了船员证明船东存在过错的举证责任，而在实践中，船员往往存在着举证困难，因此使得船员的人身上伤亡损害赔偿异常困难。

笔者认为无论船东与外派船员是否签署雇佣合同，鉴于船员直接为船东提供服务，船东与外派船员之间存在着事实的雇佣关系。此外，依据《合同法》第36条规定，但是人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，另一方接受的，该合同成立。因此笔者主张船东与外派船员之间存在着事实上的雇佣合同关系。因此在船员发生人身伤亡时，船员可以依据该事实雇佣合同以违约责任或者依据侵权责任要求船东承担人身伤亡损害赔偿责任。

4 外派船员人伤亡损害责任主体的确定

依据上述的分析可以知道，船员在发生人身伤亡损害赔偿时，其责任主体有二：

一是外派机构，由上述的分析可知，外派机构与船员构成劳动合同关系，因此在外派船员发生人身上伤亡时，其可以依据我国《劳动法》第73条、《工伤保险条例》第2条以及《船员条例》向外派机构请求工伤损害赔偿。

二是在船东责任的确定上，船东与船员构成事实上的雇佣合同关系，因此在发生人身上伤亡损害赔偿时，船员可以依据该事实合同，依据合同中的规定向船员提起违约之诉，或者依据侵权责任向船东提起侵权责任之诉。需要指出的是在提起侵权之诉时，同样需要符合侵权构成要件。

5 结语

综上，笔者认为在船员外派中，各当事人之间的关系为：船员与外派机构之间构成劳动合同关系，外派船员与船东之间构成事实上的雇佣合同关系。而外派船员人身伤亡损害赔偿情形下，外派船员可以向外派机构可以依据违约责任向外派机构提起工伤保险，也可以依据违约或者侵权向船东提起损害赔偿责任。

参考文献

[1]魏鑫：《我国外派船员发生劳务纠纷时责任主体在实践中国年如何规定》，载法制与社会，2013年03期。

[2]王亚男：《外派船员人身伤亡损害赔偿法律问题研究》，大连海事大学，2012年博士论文。

[3]张丽英：《从船员雇佣方式的变化谈<中华人民共和国>有关川船员规定的修改》，载中国海商法年刊，2011年03期。

[4]陈瑞娥：《外派船员人身伤亡损害赔偿责任主体研究》，大连海事大学，2015年硕士论文。

[5]张达真：《外派船员海上人身伤亡法律适用问题浅析》，载法制与社会，2013年13期。

作者简介

张姗姗，中国政法大学硕士研究生国际经济法专业。

白丽红，中国政法大学硕士研究生。

章汇，中国政法大学硕士研究生。