邓晶　胡明阳　王骏悦

摘 要：我国是一个人情味很浓的国家，社会生活中关于情谊行为的案例十分丰富，但是民法学界对情谊行为的研究很薄弱。本文将分析情谊行为的基本概念特点，通过比较情谊行为与事实行为、法律行为的区别，得出笔者认为的情谊行为法律定位，希望笔者的拙见能起到抛砖引玉的作用，使我国对情谊行为的研究更加广泛而深入，更加完善我国民法的基础理论，为司法工作者处理实务案件提供理论支撑。

关键词：情谊行为；法律行为；事实行为

1 情谊行为的由来与特点

德国法学界首先提出情谊行为这个理论，虽然《德国民法典》中并没有对它做出明确的定义，但梅迪库斯教授的观点是“由于该行为是法律层面之外的行为，根据法律不能认定为法律行为。”仅就中国来说，从不同的翻译角度和各教授的不同理解来看，邵建东教授及杨婵、陆宇佳等学者把该类行为称作情谊行为，台湾地区王泽鉴教授及大陆学者胡丹、尚连杰等把该类行为称作好意施惠行为。

情谊行为的特点主要有：1、情谊行为是双方行为。一般都是有甲方和乙方双方组成，这种双方关系类似于双方民事法律行为的法律结构。2、情谊行为以增进感情为主旨，当事人之间无身份利益关系。情谊行为体现的是主体双方在生活交往过程中自觉表达出来的一种互相帮助的情谊，是私人之间的一种友谊。这种友谊的存在与否及其存续长短，不取决于彼此之间的身份利益关系，因为如果基于双方身份或利益关系的施惠，这种帮助就会转化为法律义务，而非情谊行为。3、情谊行为之表现形式为无偿性。情谊行为是基于行为人的一种主观心理而为的行为。行为人的这种心理状态是内在的，是一种良好道德风尚的体现。行为人与相对人之并没有因此产生任何权利义务。因此，法律要求民事主体在社会交往中将自身对相对人的友谊或情义以一定的方式予以表现，这样既可以体现彼此之间的感情。又便于这种情谊在法律的保护下得以正常的进行。这种表达方式通常就是民事行为的无偿性。但是，并非所有的无偿行为就是情谊行为。含有情谊因素的法律行为比如无偿委托行为、赠与行为，因为法律另有明文规定，所以不是情谊行为，而是民事法律行为。

2 情谊行为与法律行为、事实行为的比较

我国民事行为可分为法律行为和事实行为。我们可以结合上文总结的情谊行为的特点，从事实行为和法律行为的概念出发，来分析情谊行为的性质。

法律行为是指以意思表示为要素，遵循意思表示内容发生法律效果为目的的行为。人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为是法律行为。这里的意思表示是行为人要做出具有法律效力的意思表示。因此具有法效意思表示是法律行为的本质。民事法律行为的构成要件是：第一，民事法律行为成立的前提是行为的合法性。第二，民事法律行为之目的是设立、变更、终止当事人之间的权利、义务，是具有法律效果的。第三，意思表示是民事法律行为成立的前提，民事法律行为离不开意思表示。我国民法学通说认为：“意思表示人将双方为行为的意思加以约定，以能为一般人所认识的方式表示出来，该意思表示成立。”意思表示是民事法律行为必不可少的要件，法效意思又是意思表示缺一不行的构成要件，因此，当事人之间不存在法效意思表示的行为不是法律行为。在民事法律关系当中，合同行为是法律行为，而情谊行为不是法律行为，情谊行为不能通过合同法来调整。情谊行为人实施情谊行为时容易让人误以为有意思表示，像赵某对自己的伙伴吴某承诺：“我如果考上公务员，就请你出国旅游。”吴某回答说：“谁也不可反悔”。在他们对话当中，赵某有请吴某出国旅游意思表示，吴某做出了同意的意思表示。因为他们的意思表示在生活中仅具有增进情谊的行为，没有包含法效意思。从一般生活常识来看，赵某与吴某在做出邀请和接受邀请的意思表示时都不会去想自己如果没有兑现承诺有怎样的法律后果，自己会承担什么样的法律责任。在这种只为了增加情谊的生活情景下，法律如果要求赵某和吴某在做出行为时考虑到法律后果、法律责任，那么对于他们的要求就是强人所难。情谊行为的本质特征之一是情谊行为的当事人并没有让该行为发生法律上的后果并受其法律上拘束的意思。故情谊行为不是法律行为。

事实行为是指行为人在民事活动当中做出了一定行为，但当事人没有设立民事法律关系的意思表示，本不属于民事法律行为，但法律将这类行为规定为法律行为。事实行为存在的根本原因是由于法律的规定。行为人此时有无意思表示已经不再具有法律意义。先占行为、拾得遗失物的行为、发现埋藏物的行为，在物件上的添附行为，都属于事实行为。事实行为的构成要件包括：第一，当事人的意思表示对该行为是否是法律行为不产生影响，无论当事人是否有使其行为受法律约束的意思表示，事实行为的成立不受此意思表示影响。第二，事实行为的成立与否依据的是法律规定，在这一领域排除意思自治，法律明文规定该类行为构成事实行为的，即使当事人没有使其行为受法律约束的意思，仍构成事实行为。实施情谊行为在法律上没有产生权利和义务，也就是说法律并没有明文规定好意施惠行为的权利义务。比如最常见的情谊行为，甲请乙吃饭，在这一行为中，甲对乙有履行让乙免费吃饭的义务，但没有收取任何费用的权利，也没有其他法律上的权利；而乙对甲并没有法律上的权利，如果甲没有请乙吃饭，乙也不得据此向甲提出请求，法理上，乙并没有请求权基础，即使乙享有这样一项请求权也并没有什么意义。像这种情谊关系的行为，当事人均没有使其行为受法律约束的意思，在法律层面上，当事人之间不存在权利义务。因此，情谊行为不是事实行为。

3 情谊行为的法律定位

笔者认为情谊行为并不是非此即彼的问题，对情谊行为的定性分析不能一刀切，现实生活中的案例再往下发展可能转化为侵权行为或者无因管理，也有可能只是纯粹的完成了情谊行为，并没有到法律可以介入的层面。比较情谊行为与法律行为、事实行为的不同，我们可以说，强行将情谊行为纳入法律调整的民事法律行为或纳入立法规定的事实行为都是不合理的。所以，当事人双方不以成立法律关系为目的，仅由一方基于善良风俗和诚实信用原则无偿予以对方利益的行为，既不是法律行为也不是事实行为，而是独立的情谊行为。笔者浅析情谊行为的法律定位，旨在呼吁更多学者对民法基础理论进行研究，构建符合我国国情的情谊行为法律制度。

参考文献

[1]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》[M]，邵建东译，法律出版社2000年

[2]王泽鉴：《民法总则》（增订版）[M]

[3]王利民：《民法》（第五版）[M]，中国人民大学出版社

[4]粱慧星：《民法总论》（第四版）[M]，法律出版社2011年

[5]王泽鉴：《债法原理》[M]，中国政法大学出版社2002年

[6]王 雷：《民法学视野中的情谊行为》[M]，北京大学出版社2014

[7]李 军：《法律行为的效力依据》[J]， 2005

[8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德國民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第148页。

作者简介

邓晶（1991--），男，汉族，云南省昭通市人，法律硕士，单位：云南大学法律硕士（非法学）。

胡明阳（1993--），男，汉族，河南省信阳市人，法律硕士，单位：云南大学法律硕士（非法学）。

王骏悦（1990--），男，汉族，云南省昆明市人，法律硕士，单位：云南大学法律硕士（非法学）。