曾庆敏

P2P网络借贷，是指通过网络平台实现点对点之间直接借贷的新型商业运营模式。该模式打破了熟人社会限制，脱离了传统资金媒介，将民间借贷由“线下”发展到“线上”，实现借贷主体之间直接的信息交互和资金流动。近年来，该行业在国内得到快速发展并呈现出“喷井式”增长态势，同时也伴随产品异化、道德、法律风险问题，时刻都有触犯法律“红线”的危险，问题不容小觑，亟待相关法规出台整顿行业乱象。

1 引入背景

（一）民间资本日益活跃，个人投资理财需求庞大。2000年以后中国私人财富快速增长，但物价上涨和人民币贬值，财富投资保值成为大众普遍关心的问题。当前我国金融体制下，专业理财机构少，资产证券化水平低，受最低投资限额限制，个人投资理财管道极为有限。加之传统金融机构的目光主要集中于高净资产值人群，庞大的中产和富裕人群缺乏相应的财富管理服务。P2P平台准入条件宽松，投资程序简便，收益也较其他同种类的理财项目要高，相对满足个人理财需求，拓宽公众投资管道。

（二）微贷市场供求失衡，传统融资管道不够畅通。各大银行长期偏好于与大中企业保持固定的融资合作，而对地域分散、贷款需求“短小频急”、缺乏良好担保的小微企业和个人信贷客户往往“兴致不高”。在金融市场竞争不足、银行社会责任意识不强的情况下，小微企业和个人信贷客户难以规避自身劣势，银行排斥低端客户也在所难免。P2P平台关注中小融资服务，利用互联网技术实现信息交互，批量准确地集中目标客户，降低融资成本，提高市场配置效率。

（三）国家实体经济发展，引发金融行业改革创新。2008年金融危机以来，原来推动我国经济增长的“两驾马车”——房地产业以及出口贸易业，表现出大不如从前的拉动能力。国内众多中小民营企业运营资金的缺位不仅阻碍了自身健康持续发展，也将影响了我国实体经济的发展进程。P2P作为一种金融创新手段，降低了融资准入门槛，集中民间闲散资金，既解决我国中小民营企业生存问题，也为金融市场注入新鲜血液。

2 运营模式

根据现有P2P网络借贷运营模式，主要可以分成四类：

第一类，传统“信息中介型”。传统的P2P平台承担信息公布、信用认定、投资咨询、手续办理、法律服务等职能，即使有时候会充当资金托管结算中介、提供逾期贷款有偿追偿服务，但并不介入借贷双方债权债务关系之中，没有实质参与到借贷利益链条之中。

第二类，债权转让模式。该模式下借贷双方并不直接签订合同，而由专业放贷人先行放款，再通过平台的中介服务将债权转让给平台上的投资者。若严格实行“先有债权再转让”，有利于平台开展主动化、批量化业务，但由于平台与专业放贷人高度关联，期限错配、金额错配的风险存在，信用链条容易拉长，该模式倍受质疑。

第三类，优选计划模式。优选理财计划是以加入计划的用户所认可的既定规则来自动投标的工具。加入优选计划后，投资回款本金在锁定期间不能被提现或移出账户，只能继续用于自动投标，利用大数定律将投资强制分散，一定程度上使得总体风险可控。但在锁定期间内，优选计划资金账户的归属问题及监管问题，尚存很多法律疑问，值得商榷。

第四类，公益性质模式。此模式带有扶贫帮困色彩，如美国Kiva通过吸引公益投资者低息和免息贷款给贫困家庭，改善他们的生活。

3 现存风险

传统P2P模式仅充当信息中介平台，债务风险具有分散性和封闭性，一般只会出现部分出资人投资失败，不会形成大面积债务危机。但若果突破传统“中介”角色，争当“金融中枢”地位，将导致产品异化、运营变异。截止2015年12月23日，2015年全国出现问题的P2P平台高达1302家，其中668家平台跑路，105家平台倒闭，436家提现困难。因此，对其风险要有足够的识别能力。

（一）产品异化风险

信贷产品逐渐异化，主要表现为秒标和净值标的大量投放。

秒标是指满标后自动还款的借款标。原本是供客户投资体验使用的一种宣传营销手段，但各平台为抢占客户市场，批量推广秒标，带来一系列“副作用”：一方面，借款期限短、回报率高吸引大量‘投机者，虚增交易量，降低坏账率形成虚假繁荣，容易误导投资者；另一方面，要在短期内聚集大量资金需求，其发标人基本是平台或其关联者，一旦遭人利用，牵连甚广。2013年“福翔创投”成立不到3天創始人就卷款跑路了，其吸引资金手段正是秒标。

净值标是为满足投资者在出借资金后临时周转需求，允许他以自己的借贷净资产为标的，再发标借入资金。此类产品“先借出后借入”相当于资产抵押，当借入资金少于借出金额时，风险不大。但由于允许多次循环，当投资者利用循环放大杠杆赚取资金价差，将变成行业内“黄牛”。一旦某一环节资金流断裂，将引发整个信用链条崩溃的风险。

（二）中间账户监管缺位风险

中间账户最初的开设目的是为了核实交易和过账的，由于其“钱少活多责任大”，银行和第三方支付平台大多只允许P2P平台及个人开户，并不愿意承诺操作和监管。资金池的形成使得资金运作更为便利，交易完成快捷，一定程度上是符合商业逻辑的。但是，投资者对资金用途、转移没有足够把握和认识，投资风险增大，P2P平台易身陷非法集资怪圈。

（三）经营融资性担保业务风险

为增强投资者信心，减少风险顾虑，国内不少平台变相加入“担保性”条款或作出含糊的本金保障宣传。担保形式主要包括：

（1）由平台划拨部分收入（服务费）到风险储备池用于保障投资者。（2）借款人支付“风险储备金”，而平台直接划拨到某一账户，不认定为收入。（3）借款人支付“风险储备金”后，平台再另收取一笔“保证金”。若如期还贷，则返还保证金，否则将先行用于赔付给投资者。（4）平台将担保服务外发到不关联的担保公司完成，不再参与风险性服务。

以上形式中第4种是合符法律规定的，而其他三种则处于法律边缘地带。当平台以自身作为风险承担主体，拥有风险收入，并且赔付金额不完全限于风险储备池的资金范围时，则有可能是违法担保而非对投资者的合理保护。其原因是：我国对于国家专营、高风险行业等领域设立了严格的市场准入制度，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，否则有可能触犯我国刑法第225条第3款或第4款规定，被认定为非法经营罪。平台未经批准，擅自作出本金保障、担保性赔付允诺的，是与融资性担保行为具有同质性的。

（四）自融风险

主要有两种方式：一种是平台实际控制人直接或授权关联第三方直接在P2P平台上发布自己的借款信息，甚至是虛构借款人、借款需求的方式进行自融。另一种是平台不存在真实资产或交易，或者刻意隐瞒债权的风险信息循环转让，制造“庞氏骗局”。自融完成后，平台可能将资金用于公司自营或个人消费，甚至卷款跑路，这种行为涉嫌集资诈骗罪。值得注意的是，该行为与债权转让模式中“专业放贷人与平台结合”多次转让有着本质差别。首先，自融行为是通过虚构借款人、借款需求、虚假转让的方式来刻意隐瞒债权状况的，与基于借款人还款受益、贷款价差的多次转让行为不同；其次，自融行为是平台在明知债权信息虚假的情况下而做出的重复转让或虚假转让，主观上是故意而为之的。再者，庞氏骗局的行为人是基于以非法占有为目的作出虚构债权、进行信息造假的，行为具有一定的诈骗性质。

4 刑法规制与发展路径

P2P作为我国金融行业的新鲜事物，相关法律法规付之阙如，监管不足。基于它对社会经济发展的积极意义，我们规制也需要有“度”，避免刑法的过度、过急介入导致平台失去生存发展空间，偏离监管理念、扼杀商机。应关注其产品和具体模式背后的实质风险，探索规制方法：

（一）立法明确平台的中介性质

美国将P2P纳入民间借贷范畴，并置其于与金融机构一样的地位，韩国则将其作为中介机构。而我国现阶段P2P业务边界模糊，利率市场化程度与征信体系仍远不及美国，无论是对投资者、贷款人，还是平台本身的风险评估都尚未完善，非法集资风险极大，因此我国应明确其中介性质，限期内自查自纠，规范自身运作。从2013年处置非法集资部际联席会议强调P2P不得跨越四道底线，到2014年央行明确互联网金融监管五大原则，再到2015年12月银监会会同多部门起草《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》均要求平台坚持中介服务功能，将融资性担保业务从P2P平台中分离出去，外发到不关联的第三方担保机构完成，保持合理切割。

（二）严格规范平台的准入制度

首先，应提高行业准入标准。互联网金融具有高风险，要求平台经营者具备专业的风险识别能力和承担能力，应有规范的组织结构、管理机制、技术设备以确保其运营能力。我国虽不宜明确P2P网贷平台的最低注册资本，但应平台管理试行备案登记制，并对组织形式、资质要求、经营模式等方面作详细规定。

其次，明确高管人员任职条件。上海市率先发布了《网络借贷行业准入标准》，对高管人员任职资格做了明确规定，相关全国性法律亟待出台。

（三）加快建立行业运营监管制度

第一，建立产品发行审核制度。宜引入证券、基金等公开募集资金的条件，合理切割运营关联性，防止投资人利用P2P产品非法集资。一方面，要严格限制秒标的发行量，改用操作虚拟软件满足用户流程体验需要；另一方面，要控制净值标的循环次数，禁止发放高危标的，降低交易杠杆率。

第二，规范中间资金监管制度。为打击P2P网贷平台设立资金池、以期限错配为目的参与债权投资等行为，应硬性要求平台将借贷双方客户交易结算资金委托给银监会指定的、具备第三方存管资格的银行存管。

第三，引入外部审计制度。明确监管部门及其职责范围，对平台的经营报告、财务会计报告进行定期审计；对日常运营资金情况进行不定期地监测，必要时开展现场检查，发现问题应如实披露，并限期整改，严重违规的，责令限期重组，防范非法集资和“庞氏骗局”等诈骗行为的发生。

第四，加强行业自律组织建设。建立行业信息共享平台，要求从业者对必要的财务数据公开，尤其是资金流动情况、坏账率等核心数据，做好投资者风险说明工作。同时，引入监督警示机制，定期公布行业黑名单。

参考文献

[1]第一财经新金融研究中心.中国P2P借贷服务行业白皮书[M].北京：中国经济出版社，2013：8

[2]P2P死亡跑路全名单：1302家！，中金社

http：//www.cngold.com.cn/zjs/20151223d1897n60019175.html.（2015/12/23）

[3]钟翠霞.论P2P网贷平台非法集资风险的法律控制[J].法制与经济.2014（393）：81