董有恒

[摘要]我国在立法评估的研究和实践中，过多地重视立法后评估而忽视立法前评估。立法评估应该既有事前审核，又有事后完善的功能，其目的就是弥补法的滞后性和不确定性。在中国特色社会主义法制体系日渐完善的今天，立法前评估制度的建构具有重要意义。目前，学界大多是针对立法后评估进行讨论研究，或者介绍国外立法评估的先进经验。在我国构建立法前评估制度，仍然是理论研究的空白，这对当下各级立法机构进行立法前评估的实践探索具有理论指导意义。

[关键词]立法前评估；影响评估；成本效益分析

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）08-0065-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.08.030[本刊网址]http：//www.hbxb.net

一、立法前评估的概述

2008年，十一届全国人大代表罗范淑芬向全国人大常委会建议，全国人大及其常委会立法可以借鉴香港的经验，在每一部法律提交审议之前，要编制财政、社会反应和可持续发展等方面的评估。这一建议引发了社会各界对立法前评估的热烈讨论，许多地方立法机构纷纷开展了各式各样的实践探索。2010年，四川省政府在全省开展了立法前评估制度的探索，并在制定《四川省雷电灾害防御管理规定》时由相关部门出具了成本收益报告。2011年，青岛市委托青岛理工大学和青岛社会科学院对两部地方规章进行立法前评估。2012年，天津市人大实施了由行政部门、专家学者和社会公众参与的立法前评估。2013年，杭州市人大在修订《杭州市物业管理条例》时进了立法前评估。

立法评估并不是一个陌生的概念，学者们有着较多的研究。周怡萍认为，立法前评估是指立法机构、相关部门及其他组织，在法律审议通过之前，按照一定的标准、方法和程序对法律实施后所产生的经济影响和社会影响等方面进行的预先评估，并将评估结果作为立法决策依据的制度。不难看出，区别立法前评估与立法后评估的关键就是实施评估的时间--是在法律通过之前还是在法律实施之后。人们普遍认为，立法评估理所当然包含立法后评估。但是，认为立法评估就是立法后评估的观点未免有些偏颇。中国政法大学席涛教授认为，立法前评估和立法后评估的重点不同，立法前评估应当注重立法对经济、社会和环境的预期影响，立法后评估应当注重立法对经济、社会和环境的实际影响。可见，立法前评估是利用各种信息分析手段对立法效果的提前估计，这样一来就可以避免事后评估的滞后性，进而减少了立法实践的试错成本。

二、立法前评估制度的基本框架

（一）立法前评估的主体

2011年，青岛市人大常委会设计了以立法机关为主导、以行政主管部门为基础，引入专家评审、社会公众参与的评估程序。2014年，全国人大在军事设施保护法修正案的表决前评估会上邀请了全国人大代表、专家学者、军队代表、地方政府代表和乡镇街道基层工作者共同与会。从以上立法前评估的实践来看，国内立法前评估大多采用了立法机构主导，相关部门、专家学者和社会公众参与的评估主体模式。

立法前评估制度起源于国外，并在许多国家发展成熟。美国是最早实施立法前评估的国家。在美国，实施立法前评估的主体是管理与预算办公室（OMB）和其下设的信息与规制事务办公室（OIRA）。管理与预算办公室掌管着全国的财政计划，负责审核立法监管分析报告。只有经过该机构审核通过的规章才能提交给国会审议，否则根本无法进入立法程序。英国的立法前评估主体是专门设在内阁中的影响性评估小组。从国外的实践经验来看，立法前评估主体大多是设在政府中的高级别专门机构，它们能够获得国家财政和社会管理等方面的准确数据，并且具有极高的权威性和专业性。

因此，笔者认为我国立法前评估主体的选择应当首先考虑专业性。考虑到我国的国情，立法前评估应当由立法机构牵头组织，主要由政府财政部门、统计部门、法制办公室、相关主管部门和科研院所的专家学者共同实施。当然，在必要时为了节省评估成本，也可以委托科研院所等专业机构代为实施立法前评估工作。

（二）立法前评估的对象

根据《立法法》的规定，我国的法律位阶包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章等。因此，以上六种法律法规的制定均是立法前评估的对象。目前，立法前评估并非法定立法程序，所以不是所有的法律法规都需要严格的立法前评估。日本内阁颁布的《关于行政机关实施政策评估的法律施行令》规定，对公民生活或社会经济影响不大的法律可以不进行立法前评估。再如，1997年我国修改刑法时，将原刑法第一百三十九条第二款“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚”列为第二百三十六条第二款“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”。除了条款序数的改变之外，只增加了一个“周”字，并没有实质意义的改动，所以这种对公民权利义务和社会经济影响不大的立法活动可以不进行立法前评估，从而节约了立法成本，提高了立法效率。

（三）立法前评估的标准

1.经济影响。法律是对市场活动的规制，是对市场调节失灵的有效补充。因此，立法前评估应当对立法将要产生的经济影响进行分析。2007年国务院为了应对美国金融危机，解决中国出口贸易下滑的问题，决定出台4万亿刺激内需的政策，主要用于房地产和汽车行业。然而，不到三年的时间里，中国房地产价格持续走高，泡沫经济濒于崩溃边缘，人们购房还贷压力越来越大，汽车的大量销售导致一二线城市交通堵塞、停车位价格不断攀高、大气污染问题持续发酵。于是，政府不得不来个180度大转弯，频频出台房屋限购、汽车限号等政策。这充分说明法律法规对社会经济有着巨大影响，任何关系到公民经济利益和社会经济发展的法律法规必须通过立法前评估对其可能产生的积极和消极影响作出全面分析，并利用经济学的分析方法权衡利弊进而决定立法取舍。

2.社会影响。一部新法律的颁布必然会触动公民权利义务的平衡点，稍有不慎便会引起社会不稳定因素，甚至酿成大祸。因此，在立法前评估中，尤其要注重一项法律法规在社会中所引起的反应以及令公民生活产生的变化。2016年1月1日，郑州市政府颁布的《郑州市禁止燃放烟花爆竹规定》开始施行。该规定严禁在市区内燃放烟花爆竹，违反规定的将被处以最高500元的罚款。此外，生产、邮寄、携带、运输烟花爆竹也将面临行政处罚。至此，基于环境保护和人身财产安全方面的考虑，从上个世纪80年代末开始至今包括北、上、广等在内曾有近300个城市相继对禁止燃放烟花爆竹做出规定。然而，这种立法只是单纯考虑到了社会和环境的整体利益，却从未考虑过对公民个人生活产生的影响。诚然，从社会整体利益层面来看，“禁放”规定是符合立法要求的，但是整体和个体的关系也并非总在取舍之间，在以整体利益为核心利益的同时，也应当关注个体利益的保护。在春节期间燃放烟花爆竹是中华民族的传统习俗，很多人一时难以接受这种移风易俗的法律规定。“禁放”使得大多数人对过年的喜庆氛围毫无感觉，对节日团圆的幸福感急剧下降。因此，大多民众对这一规定持漠视、抵触和偷放、照放的态度。而且立法之初立法机构并未对“禁放”的立法、执法成本作全面分析，以至于执法部门要么高成本执法，要么懈怠执法，使得“禁放”规定长久以来难以真正落实。近些年，政府和民众进行了长期的利益博弈，最终有一百多个城市完成了“禁”改“限”的转变，从而实现了各方利益的动态平衡。若早在立法前就“禁放”问题对公民的意见进行调查，全面地对该项规定将要产生的社会影响做出合理估计，便不会付出如此高昂的立法试错成本。

3.环境影响。在步人新世纪之初，环境利益越来越受到世界各国政府和民众的关注。然而，由于生态规律不会随着人们意志的转移而变化，因而在立法时很难认清法律条文与生态环境存在的千丝万缕的联系。立法前评估正是基于定量分析的方法，由专业人士以科学实验数据对立法的环境影响进行论证，从而改善了一直以来法律的封闭性和滞后性。2011年美国环保总署与交通部共同发布了《建立温室气体排放标准和中重型机车燃油率标准》。在这份文件中，评估者科学地分析了降低温室气体排放的技术成本，对温室气体减排和燃料节省的量化效果进行了合理估计。同时，该文件拟定了五种备选方案，即不采取任何措施、比预选方案稍宽松的标准、预选方案标准、比预选方案提高20%的标准和最严苛的标准，并对以上五种方案从2030年到2050年20年间温室气体排放量、燃料节省量和技术成本进行了预期估计和比较分析。由此可见，任何法律规范都不是凭空而来，也不是越严苛越好，而是基于经济学、社会学以及生态学等原理作最优解分析。这种分析完全可以在立法之前得到科学的结论，进而对立法目的与立法效果做出合理评估。

（四）立法前评估的方法

目前，我国在立法评估中大多采用研讨会、听证会、实地调研和调查问卷等方式，这些方法一般属于定性分析，缺乏确切的数据支持，难以厘清法律规范与经济发展、社会发展、环境发展之间的复杂关系。中国政法大学席涛教授认为，立法前评估就是一个收集各类信息，分析经济、社会和环境之间的矛盾，不同利益诉求者彼此博弈并达成共识，形成最优法律方案的过程。因此，立法前评估不能仅仅对问题的性质做出分析，而是要用大量的数据信息作经济学分析、社会学分析和自然科学的分析，从而反映出立法的积极和消极影响。否则，立法前评估很有可能最终成为利益部门为了实现自身利益最大化而促进立法的助推器。笔者通过借鉴国外成熟的立法前评估经验总结出以下三种评估方法。

1.成本收益分析方法。成本收益分析就是基于立法、执法和司法成本与法律实施后将要产生的经济、社会和环境效益的比较分析得出法律最优方案。一项法律的颁布实施，其所产生的影响是定性分析难以直观估计的，只有通过大量数据的收集和分析才能得出立法总成本与立法总收益的比较结论。一般采用成本收益分析方法的国家都有着强大的人才、技术和信息支持。如果立法总成本大于或等于立法总收益，那么应当考虑搁置立法计划或者根据评估分析修改立法思路、立法框架甚至是制度设计。

2.成本有效性分析方法。立法预选方案的总成本可以实现预期总收益，并不当然能够确定立法的有效性。成本有效性分析关注的是在立法总成本一定的情况下实现利益最大化，或者在立法总收益一定的情况下实现成本最小化。假设一家汽车厂一年生产十辆汽车，每辆汽车出现某种质量问题对消费者造成的实际损失是1000美元，理论上该生产厂家每年会损失10000美元的赔偿金。如果采用某种技术可以解决汽车的质量问题，且这种技术成本为每年9000美元，那么我们应当预计该生产厂家会选择实施这种技术以便改善产品质量。但是，往往这种理想状态在现实生活中是不存在的。假设只有二分之一的受害人能够得到相应赔偿，即生产厂家每年只需支出5000美元的赔偿金，那么生产厂家就不会选择改善产品质量，因为这样可以节省4000美元的生产成本。法经济学家罗伯特·考特和托马斯·尤伦提出了“惩罚性乘数”的概念，从而得到了这样一个公式“总的损害赔偿金=补偿性赔偿金×惩罚性乘数”。例如，在上面的案例中，倘若实行惩罚性乘数为2的惩罚性赔偿，则生产厂家预期的赔偿仍然是10000美元。当惩罚性乘数大于2时，生产厂家的预期成本将会更大。考虑到成本过高时可能会导致生产厂家亏损甚至倒闭，所以“惩罚性乘数”这一法律规定的有效性就是足以弥补现实中侵权责任实现的履行差错。

3.风险控制分析方法。风险控制分析方法就是通过定性、定量分析，比较、权衡若干立法方案中的多种风险。因为一味地降低某种目标风险时，可能会提高其他方面的风险。例如，在上面提到的案例中，如果仅仅考虑生产厂家不改善汽车质量的风险而无限增加惩罚性乘数，那么法律就可能对汽车行业的发展造成严重阻碍。风险控制分析方法，就是通过权衡利弊，关注多方面的风险系数，选择能够降低目标风险且能够控制总体风险的立法方案。

三、立法前评估的重要意义

科学立法是我国实现社会主义法治，不断完善中国特色社会主义法律体系的指导原则。立法的科学性尤为体现在立法前的科学评估。立法前评估是实现科学立法的基本途径，将立法评估提前到法律审议通过之前，能够有效地干预不合理、不科学的法律法规的出现，也将促进立法机构不断改善立法技术，提高立法质量。

立法前评估是实现立法目的的重要保障，一个法律条文或一项制度设计是否能够达到立法目的，需要专业的评估人才、全面的信息数据和科学的评估方法才能进行有效论证。此外，立法前评估能够有效地解决新法与旧法、上位法与下位法、同位阶法律之间的协调问题，能够预先发现法律草案存在的法律冲突和法律漏洞，能够有效控制立法、执法和司法成本，进而改善法律实施效果。