华东政法大学研究生教育院 孙鼎铭

浅析有限责任公司股权转让中股东优先购买权的刺透
——以上海“外滩地王”案为视角

华东政法大学研究生教育院 孙鼎铭

摘 要：有限责任公司为了保证其人合性，在法定的优先购买权外也可以通过股东之间的约定将股东优先购买权的效力和范围扩大。但是这样的扩张势必会损害市场经济的效益，不利于公司的社会公用和公司股东效益最大化。因此，要对这样的优先购买权进行一定的限制，俗称刺透。本文从上海地王案件出发，研究股东优先购买权的刺透。

关键词：股东优先购买权 刺透 章程约定

1　 问题的提出

2012年底，中国民营地产巨头复星集团与SOHO中国就“外滩地王”所在项目公司的股东权益展开了争夺。 上海市一中院的一审法院做出判决，认定SOHO中国等被告之间的股权转让实质上侵犯了复星集团的优先权，收购合同是“以合法形式掩盖非法目的”，所以合同无效，从而判决复星集团胜诉。SOHO中国等三方随即发布公告表示，他们将会针对该判决向上海市高级人民法院提出上诉，但是随着时间的流逝，上诉结果至今尚不明朗。但其中有关股份转让中优先购买权的问题引人深思。一审法院结论是：股东优先购买权是法定的，是附条件的形成权和期待权，被告之间交易的实质是强行规避法律，违背了《合同法》第52条第3项规定之无效情形。总而言之，法院的观点是：法定优先购买权具有“刺透”效力。

这样的观点引起了学者们的争议：支持者认为法院保护了法定优先购买权，从而有效地保障了有限公司股东之间的人合性。反对者认为股东的优先购买权范围被扩大，牺牲了股权自由、转让自由，动摇了《公司法》的立法基础。结合本案例，虽然优先购买权的观念已经深入人心，但是针对具体的适用对象和适用范围，我们法律规定仍然存在问题。归纳总结即可表述为股东优先购买权的刺透问题，其中最核心的问题是：存续股东的实际控制人(间接股东)在间接股东转让标的公司股份的情形下，有无优先购买权？

2　 刺透股东优先购买权的理论

2.1 优先购买权的法律属性

我国1993年的第一部《公司法》中第35条规定了优先购买权。这被称为法定主义模式，是指在有限责任公司立法中，股东优先购买权等制度均由法律规定，股东不得通过章程或协议自行修改或废除。当时由于立法技术还不完备，市场经济刚刚兴起，所以在实务中遇到了很多的问题。2005年《公司法》修订后，法律基于公司自治和股东主义模式等特点，对股东优先购买权进行了修改和完善。现行2014年《公司法》第72条也保持了对2005年《公司法》的认同。现行《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从该规定可以看出，法律已将关于优先购买权的强制性规范修订为任意性规范。相应的，我国也从以前的采用法定主义模式变为采用排除主义模式。在这种模式下，法律明确了股东优先购买权是为法定权利，但同时允许公司可以通过特别约定或者章程等方式排除优先购买权的适用。

从上述分析可知，我国虽然采取了排除主义，章程可以对股东优先购买权另行约定，但是我国《公司法》并没有对实践中可能存在各种具体适用情形加以明确规定。虽然说“法无禁止即可为”，但显然这样的法理并不能运用在此，无限扩大优先权的适用必将影响公司最大化营利的目的，而过于严格限制优先购买权的适用范围又可能不利于其他股东(包括间接股东)的利益保护。

2.2 优先购买权刺透的权利来源

股东之间可以约定有限责任公司股东对外转让股权时不能享有优先购买权，那么在对外转让时，同样也可以约定扩张优先权的适用，但在约定优先权扩张使用的时候必须有一定的限度。历史上有关于对公司约定排除优先权适用的限制，诸多早期的公司纠纷裁判都体现了这一现象。如对于股东限制股权转让、限制投票信托、限制董事自由裁量权等合同的效力，法官们总是倾向于一体拒绝认可。但经过时代的发展后，法官终于对闭锁公司(我国没有闭锁公司的说法，但美国的闭锁公司相当于我国的有限责任公司)内部的合约安排显示出了尊重。在Galler v. GallerCo.一案后，伊利诺斯高等法院以及其他法院纷纷调整立场，允许公司参与各方采用外部仲裁员或其他第三方机制，以打破僵局，并认可了对转让股权的限制。在这样的背景下，许多制定法也纷纷尊重股东创造公司运作机制的意愿。由此也不难看出，股东优先购买权作为封闭公司“人合性”重要特征的表现之一，各国立法和司法实践均不断地将调整优先购买权的法律规则变为赋权性和补充性的对待，而不是强制性的对待。这也是优先权可以刺透的由来，同时印证了我国公司法72条第四款章程的法理上的有效性。波斯纳曾经说过这样一段话，虽然有些偏激，但却给优先权的刺透理论给予了有力的支持：“法律可以做而且确定已经普遍得做的事情就是，允许非公众公司的创立人非常自由地违反作为标准形式契约的州公司法——即让公司创办人以大公司不可行的办法各自进行他们的交易。”

2.3 刺透的适用边界

实践中，越来越多的法律和裁判均接受了有限责任公司优先购买权是可以刺透的观念。虽然优先购买权是可以刺透的，但是一味地放任优先权效力的扩张就会放大公司长期合同的缺陷，对于公司来讲，如果条件任由股东“选出”，则将根本损害公司的社会功用。一方面，股权自由转让一直作为公司法的强制性规则存在，各国公司法也把股权转让自由作为根本性的规定。例如英国在1985年颁布的《公司法》中规定：“不能禁止股权转让。”并且假使股权转让在公司章程的规定限定的比较模糊，英国法院通常会向公司中已认定股东最大限度的股份转让自由倾斜。虽然有限责任公司相比股份有限公司更加强调人合性，但是这样的人合也是建立在资合的基础之上。有限公司的本意是立足商人有限责任的基础上寻求商业合作的过程中的人际关系纽带。如果任凭优先权效力的扩张则必会侵害这一原则。另一方面，放任优先权效力的扩张势必导致处于劣势的中小股东难以退出公司的问题。股东之间负有信义义务，但当中小股东受到压迫时，畅通的退出机制将为他们提供与大股东博弈的机会，也是中小股东在面临公司困境时及时止损、维护自身利益的重要保障。

所以通过分析，优先权的刺透并不能理所当然地自动适用，应当受到一定的限制。

2.4 对优先权刺透的限制

2.4.1 适用标准

股东之间用协议约定扩张优先购买权时，其实压缩了转让人自由转让的空间，为了保护自由转让股权的基本权利，必须从合约的形式上和实质上进行限制。

形式上，笔者认为在公司拟采纳股东优先购买权刺透适用条款时，不应当仅仅是简单多数决，也不是绝大多数股东多数决，而是采用“双多数决”的方式。这里的双多数决我认为是资本和人头均多数。因为有限责任公司因为人数的限制，有时并不能出现绝大多数决的情形，而且在个别大股东控制绝大多数股权的情况下，只反映资本显然不能起到真实有用的效果。

实质上，我认为在公司拟采纳股东优先购买权刺透适用条款时，必须满足正当性和合理性的标准。首先是正当性，如果说刺透优先购买权的相关约定就是为了排除或者严重限制股东的自由转让，或者就是为了防止特定第三人的介入，那么这样的条款应当是属于无效的条款。其次是合理性，就现在我国市场经济越来越开放而言，只要不是明显不合理的，法律也尽量会遵循公司自治原则。域外发达法律也有相应的规定。比如，美国《示范商事公司法》第6.27节第3小节规定：“授权对股票转让或者转让登记进行限制，是为了以下三个方面的目的：其一，如果公司是依赖股东的身份或者是数量而存在时，如此规定可以维持公司的地位；其二，希望以此来保留豁免权的存在；其三，剩余的所谓合理目的考虑。”

2.4.2 适用对象

优先购买权的刺透的使用对象只能是直接股东。优先购买权的性质决定了这一点。对于优先购买权的属性，学界存在着“形成权”、“请求权”等不同观点，但分析种种权利学说的观点，笔者倾向认为有限责任公司的优先购买权是一种不同于一般的民法意义，而是股东由公司成员所享有的社员权作为支撑的。首先，股东优先购买权并不是对其他股东所持股权的现实权利，而是存续股东对于未来继受拟转让股权的一种期待。并且，这种期待只能在其他股东向第三方转让权利时方能行使；其次，由于有限责任公司的“人合性”，股东之间以身份为纽带，“公司成员”成为其连结。因此，股东对外转让股权时并不能任意自由处置自身股权，而是事先需要其他股东的对新股东身份各方面等的认可和同意。正是基于这个意义，我们才说“股权转让的性质乃是股东身份的概括继受”。所以有限责任公司的人合是一种社员性质的体现，学者们也认为公司是属于社团法人，可以说公司是人以财产的集合。从这个层面上分析，优先购买权仅能适用于直接股东转让标的公司股权的情形，不能自动刺透股权间的间接转让。

2.4.3 适用条件

尽管如今公司自治的范围越来越扩张，尤其是在1985年Smith v.Van Gorkom一案之后，特拉华州立法机关颁布的一项“公司可以通过修改章程，可以限制取消董事违反注意义务产生的金钱损害赔偿”的法令。此举引发了公司自治的潮流，各国法域也开始普遍接受公司设置的更为严苛的股权转让的限制性条件。但是著名的经济学大师哈耶克说过，自由主义所带来的巨大经济成就恰好会给自由主义带来灾难。所以，虽然公司法的规则能够被“选出”，但应当制定一套标准来决定如何选出。

笔者认为关于优先购买权的刺透首先应当在初始章程中(或者设立时的协议中)约定，而不能随意通过修改章程来扩张优先购买权。因为在公司运过程作中通过制定修改章程来刺透优先权比公司成立伊始就以制定章程的方式刺透优先权的影响要大的多。因为在公司成立之初，发起人起草章程后才可能向投资人募集资金，发起人不会“随意”把对投资者明显不利的条款写入章程中，试想：转让人要是看到初始章程刺透优先购买权，就可能产生以后无法转让或者难以退出的问题，就可能不会对公司进行投资，也就可以作出针对自己的最优安排。

但是，如果只在初始章程中规定，而绝对不能在后续章程中修改，会产生这样两个疑问：其一，如果是已经成立的公司，他们早在这项规则实施之前成立，那么可以预见的是，他们无法通过后续的章程进行修改优先权的效力，这样就不能导致实质上的“公司自治”；其二，公司的最终目的还是盈利，实现公司效益最大化，这就相应地默许小股东对大股东有一定的“忍让”义务，那么从这个角度讲，后续修订章程本来也是要求的绝大多数决策(我国是三分之二)，修改章程里的优先权方面条款也未尝不可。

综上所述，笔者认为应当允许初始章程刺透优先购买权，而对于后续章程能否规定刺透，原则上不允许，但如果合适的严格程序性安排机制，如在既有的章程修改需要股东多数同意的基础上，再加上其他更加严格的批准要求也是可以的。

3　 结语

我国《公司法》法律制度随着市场经济的深入也在不断地朝着尊重公司内部合约安排，以公司自治为主，强制性规则为补充的方向发展。《公司法》第72条关于股东优先购买权的变迁也证明了这样的变化。但当前的规定不够明确，所以形成了法律实践中的空白处，出现了很多的案件纠纷。在股东优先权刺透的问题是，原则上不能自动刺透。只能适用于正当合理目的的直接股东，并且仅在初始章程或者有严格程序性安排机制存在的后续章程中才能实施刺透。我们应当认识到对于股权自由转让作出相应的限制也是顺应时代潮流的，其实一切都是为了公司股东效益最大化。同样的道理，这也是公司在持续运营过程中，大股东与中小股东的一种博弈，其实没有绝对的平等与自由。应当认识到股东的利益需求具有多样性，而相应的公司法规则也具有复杂性。一方面，大股东要防止中小股中利用规则进行敲诈；另一方面，中小股东对于大股东应当具有一定的忍让义务。公司需切实处理好之间的利益平衡，才能实现价值的最大化。

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中图分类号：F832

文献标识码：A

文章编号：2096-0298（2016）06（b）-158-03