论我国海洋渔业环境行政指导：方式、困境与对策

2016-06-24张继平朱骏慧孔凡宏

陕西行政学院学报 2016年2期

张继平++朱骏慧++孔凡宏

摘要：行政指导在我国海洋渔业环境保护与治理中发挥着重要作用。它在海洋渔业环境保护与治理中运用的方式诸如知识普及、宣传教育等规制性或抑制性行政指导，调解、协商等调整性或调停性行政指导，发布官方信息、制定指导性计划纲要、鼓励奖励等促进性或辅助性行政指导。在现实运行中行政指导存在着法律依据缺乏、主体关系未理顺、基本规范不明确、指导行为不透明和救济保障不完善的困境。为突破这些困境则需要从引入法制建设、建立监察制度、出台基本规范、信息公开透明和完善救济保障等方面入手，以促进我国海洋渔业环境的持续改善。

关键词：行政指导；环境保护；海洋渔业环境

中图分类号： S931.3 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.02.018

我国近岸海域污染日益严重，海洋渔业资源不断衰退，海洋渔业环境问题成为政府部门不得不关注的重中之重。中国国家海洋局于2015年3月发表的中国海洋环境状况公报中表明我国处于亚健康的海洋生态系统为71%，不健康状态的海洋生态系统为10%。[1]为减少我国海洋渔业环境亚健康和不健康状态的比例，加强海洋渔业环境管理刻不容缓，专家学者认为“行政管理在海洋环境保护与治理中起到重要的作用。”[2]

我国政府在海洋渔业环境保护与治理中基本采用以下三种行政管理方式：行政强制手段、经济激励手段和行政指导手段。在我国传统的环境行政管理中，行政命令和行政处罚等强制性的行政措施是管理部门的常用手段，然而对于渔民及相关企业而言，强制性的行政措施很难调动其保护海洋渔业环境的积极性。经济激励手段主张自我管理、自我调节，难免会有投机者寻找违法犯罪的捷径，而这些捷径往往和保护环境是背道而驰的。“行政指导作为一种新型的管理手段，在某些行政管理领域得到运用和推广。”[3]40海洋渔业环境问题一旦形成难以恢复，更甚者将不可再生，要想根治海洋渔业环境问题几乎是不可能的，为此我们要以预防为主，尽量减少该问题的产生及其带来的后果，而行政指导手段在海洋渔业环境问题的预防上发挥着一定的作用。

行政指导（administrative guidance）的兴起源自于日本二战后，由于经济受到二战的重创，行政强制手段对于萧条的日本经济及民众收效甚微，故而诞生了行政指导。我国和日本都属于东亚国家，由于历史原因，一脉相承的东亚文化圈给黄种人留下了宝贵的财富，在行政管理中也有着相似性。通过梳理各国学者研究行政指导的著作及论文发现对于行政指导定义各有见解。[4]尽管如此，通过归纳可以发现行政指导内涵的主线还是很清晰的。目前，行政指导“已日益广泛运用于各国的经济与行政管理过程中”。[5]《全面推进依法行政实施纲要》中明确提出改革行政管理方式要充分发挥行政指导的作用。[6]这意味着行政指导在我国海洋渔业环境保护领域中也将成为一种重要的管理模式，具有重要的意义。

一、我国海洋渔业环境保护与治理中行政指导的分类及方式

研究行政指导在海洋渔业环境保护与治理的分类及方式，不得不提对此已进行深入研究的国家——日本。日本对于行政指导有着系统性的研究，而我国尚未能形成体系。在海洋渔业环境保护与治理中运用的行政指导，可以从不同的角度划分为不同的种类。综观国内外的有关著述，学者对于其按功能划分的研究较为透彻。日本学者归纳为规制型行政指导、导向型行政指导和调整型行政指导三类，[7]其基本方式有诱导型计划、产业政策、协调恳谈会，各种审议会，具体的指示、告诫、劝告和建议等，[8]与我国的行政指导分类及方式相类似。[3]50

（一）规制性或抑制性行政指导

规制性或抑制性行政指导的主要作用是预防和抑制，行政指导主体对渔民及相关企业进行法制辅导、或对民众进行保护海洋环境的知识普及，具有预防和规制效果。在海洋环境保护与治理的过程中，基层管理部门往往会选择宣传教育这一方式来进行行政指导，具体形式是定期向民众宣传海洋环境保护的具体措施与方法，告诫民众日常生活中的注意事项，同时讲解海洋的基本知识，介绍海洋生物，突出海洋渔业环境污染对于生活产生的重要影响。通过对全民进行法制普及，宣传教育，组织丰富的实践活动，制作纪念品等多样化的手段使其了解海洋环境和海洋渔业，进而意识到保护海洋渔业环境的重要性，使得全民能够自愿自发、积极主动地参与到海洋渔业环境保护与治理中。目前，已经发起并实施的相关宣传教育活动有设立中国青岛海洋节、开展“航海日”纪念活动、发起“SOS保护海洋公益活动”和增加教材等。这些活动能让更多的民众参与其中，使得民众在潜移默化中树立并强化善待海洋就是善待自己的意识，规制并预防民众继续做出破坏海洋渔业环境的行为。行政主体为了维护水产市场经济的稳定发展，发布抑制水产品价格暴涨的每日价格公告，提供优质服务内容，或对违章建筑污染海洋渔业环境发出提醒、告诫，具有抑制作用。

（二）调整性或调停性行政指导

调整性或调停性行政指导是行政主体做出的以调整或调停为目的的行政指导。例如当“三无”船舶的所有者与当地生活受到影响的居民之间发生利害冲突且协商不成，以致影响到地区稳定时，有关部门做出的调解和协商具有调整的作用。或当某渔村的渔船之间发生利益冲突，而又协商不成，以致影响捕鱼时，由行政主体对双方实施的调解和劝告就具有调停的作用。上海市宝山区罗店镇的“三无”船舶问题已有几十年，外籍渔民长期生活在“三无”船舶上，影响水道，生活垃圾随意堆砌，严重影响罗店镇居民的生活质量。居民和渔民间利益冲突不断升高，逐渐影响到了罗店镇的社会稳定。为此，宝山区政府及相关部门运用调整性的行政指导，在多方实地调研后，对“三无”船舶的所有者召开相关协调会议，并进行一对一上门劝导等，与外籍渔民代表就多方问题等进行商讨，充分听取意见并解决其基本所需。最终所有渔民承诺将主动撤离上海水域，返回原籍。这一事例充分说明了“环境行政相对人对这种利益进行权衡后而作出的以保护环境为目的接受环境行政指导的行为”。[9]而从该事例中也可以得出有关部门做出的调解和协商等行政指导具有调整和调停的作用。

（三）促进性或辅助性行政指导

促进性或辅助性行政指导是为相对人提出发展方向或具体措施的行政指导。例如发布官方信息、制定导向性政策、指导性计划与纲要、鼓励奖励等。

1. 发布官方信息。在信息化发展迅猛的21世纪，网络已成为如今行政管理部门必不可少的一项技能。我国各级海洋环境行政管理部门相继设立了部门的官方网站、开通相关的政务微博如“中国海洋”“中国海洋报”“蓝丝带海洋保护协会”，通过多样化的平台和渠道，向全民宣布、宣告诸多海洋环境相关的资讯和信息供民众知晓及参与，并提供许多便民的服务。对于民众而言，这些信息及服务可以简化办理过程、节省办理时间。对于管理部门而言，则可以提高办事效率、加强政府职能。海洋环境管理部门发布这些相关的信息与咨询，可以与民众构建起良好的互动模式，以达到促进海洋环境保护与治理的有序、健康、持续发展的目标，这就具有促进的作用。

2. 制定导向性政策、指导性计划与纲要。海洋行政管理部门制定的政策、计划和纲要能给予渔民和相关企业以全局性、宏观性的指导，以促进海洋环境保护及海洋经济建设的协调发展。这些相关的政策、计划与纲要从各个方面影响着渔民、企业及公众的行为。区别于行政强制手段的命令和惩罚，导向性政策和指导性的计划与纲要更多起指引和辅助的作用。海洋环境行政管理部门在实施其管理之前，会事先制定出其本年度或现阶段的环境管理目标，为实现这一目标，则需设想好相关的计划、活动及时间节点，这一政策性的大纲将在宏观上引导整个海洋环境管理及保护的发展方向，这些导向性政策和指导性计划与纲要是在我国现有环境管理中运用较为普遍的一类指导方式，笔者选取相对有代表性的相关政策、计划与纲要如表1所示：

这些政策、计划与纲要对海洋渔业环境的主要作用是为相对人及相关产业指引更明确的发展方向，在宏观上引导经济发展和环境保护齐头并进，与此同时，对于会危害海洋渔业环境公共秩序或公共利益的相关事宜，做到防患于未然，明确提出在海洋经济活动中必须避免的事项，从而达到抑制和预防发生海洋渔业环境遭到不可再生破坏的情况。

3. 鼓励奖励。鼓励奖励作为海洋环境行政管理部门所采取的行政指导方式之一，其具有促进性和辅助性且受众面更广。这种方式是海洋环境行政管理部门通过正面表扬、鼓励、奖励等，指导和激励民众树立保护海洋环境的价值取向，正确判断并采取保护海洋环境的行为。区别于主要针对渔民及相关企业的政策、计划与纲要，鼓励奖励与民众的联系更为密切，这一方式大多体现在相关法律及管理条例中（见表2）。

这些法律和管理条例的适用范围更大，不仅仅只针对渔民及相关企业，还对一般民众予以奖励，激励民众主动参与到海洋渔业环境保护与治理的过程中，提高公众参与度。

二、行政指导在我国海洋渔业环境保护与治理中的现实困境

行政指导在我国已经开始运用，但从现实运作来看，我国海洋渔业环境行政指导还处在产生、发展和完善的过程中，在海洋渔业环境保护与治理运用中还存在诸多的现实困境。

（一）我国海洋渔业环境行政指导的立法困境

我国行政指导的立法困境主要体现在法律依据不充分。[10]对于在海洋渔业环境保护与治理中的行政指导也是如此，其主要原因是行政指导尚未真正的法制化。我国的行政指导起步晚，在制度构建上，行政指导没有具体的单行法律，其分散应用在有关的法律和部门规章中，[11]298 依据零散。如果海洋渔业环境行政指导没有明确的法律依据，将影响海洋渔业环境保护与治理的效果。当行政机关在进行行政指导时，会由于因行政指导具体执行人不同，其主观性发生变化，导致会产生行政指导是否有效的问题。刘磊在研究时提出：“环境行政指导在有些情况下没有具体的法律规定，有很大的自由裁量性。”[12] 因此，为避免自由裁量导致的失控，要加快行政指导在建设海洋强国过程中的立法。

（二）我国海洋渔业环境行政指导的主体困境

梳理众多学者的著作及论文后，可以得出我国海洋渔业环境行政指导的主体主要是负责环境管理和海洋管理的行政机关。根据国家颁布的法律法规、管理条例以及相关部门的职责，可以整理得出我国海洋渔业环境保护实行行政指导的行政机构主要分为中央行政机关及地方行政机关，对于在我国海洋渔业环境保护领域使用行政指导的中央行政机关概括如图1：

对于我国海洋渔业环境保护领域使用行政指导的地方行政机关，笔者选取天津和广州对其行政指导职能概括如表3：

通过上述梳理可以得出，我国海洋渔业环境行政指导的主体困境主要体现在关系未理顺，可以实施行政指导的行政机关存在层级多、部门多、内容多的问题。这样的多头指导会导致行政机关互相推诿，从而产生行政指导的不作为，或产生行政指导相对人因指导混乱而难以接受的情况。另外，在我国传统管理模式中，行政主体大多采用强制性的行政措施，这一“习惯”的根深蒂固，对实行真正的行政指导有着巨大的阻碍，导致运用在海洋渔业环境保护与治理中的行政指导具有“内在”的强制力。实施行政指导和行政命令的人员基本上是同一组织的相关人员，也就是实行行政指导和行政强制措施的人员是相同的。这会引起行政指导与行政命令界限不明，关系不顺的问题，导致产生变相行政指导的情况发生，或海洋渔业环境行政主体为了达到其管理目标，采取一些措施迫使相对方接受指导，而通常这些措施的表现形式就是带有威胁性的行政指导，也就是变相的行政命令，从而使“海洋环境行政指导具有事实上的强制力”。[13]这一做法扭曲了行政指导的非强制性特征，这种模式会导致行政指导的实施效果不明显，而且更易激起民众的反抗情绪，不利于我国海洋渔业环境保护与治理。

（三）我国海洋渔业环境行政指导的程序困境

行政指导在程序方面存在困境，学者提出：“在其他领域中的行政指导存在着范围不清晰、职责不明确、实施不规范的问题。”[14] 海洋渔业环境保护与治理中的行政指导也是如此，主要体现在缺少行政指导基本规范和行政指导行为不透明这两方面。行政指导在无序的状态下易产生多头指导，行政指导相对人对于不一致或矛盾的行政指导无法反应，而行政指导的不透明容易导致公众参与的不积极。

1. 缺少行政指导基本规范。基本规范的不完善，会导致基层管理部门在实际执行时“不得力”，这对于海洋渔业环境保护与治理而言只会是事倍功半。我国海洋环境管理法律条例中含有行政指导的“说明”都较为笼统，基层海洋渔业环境行政管理部门没有根据相应法规出台配套的行政指导基本规范，不便于实际执行，这带来的后果是在海洋渔业环境基层管理部门进行行政指导时，往往由于规范的不完善，导致分工的不明确，从而不可避免地产生多级多部门多头指导或凭借单方管理部门的主观意愿进行指导等问题的出现，造成海洋渔业环境管理上的困难重重，行政指导的实施效率大大降低，达不到预期的效果，直接影响行政指导能否在海洋渔业环境保护与治理中起到真正作用。

2. 行政指导行为不透明。我国海洋渔业环境的保护与治理离不开公众的积极响应，正如学者的观点“环境保护以行政主导不可能是长久之计。” [15] 公众的响应度在一定程度上与政府管理的渗透性成正比，公众响应政府管理部门行政指导的不积极，在一定程度上说明了政府管理部门行政指导的成效不明显。导致公众响应不积极的主要原因是我国行政指导内容、过程不透明，指向性太强，范围狭窄。政府部门在环境治理时往往将关注的重点集中于水产损失量和水质污染度，而没有做好调研和调查的工作，以至于没有充分考虑到导致污染的原因不仅仅局限于渔民和相关企业，还有公众。对于公众而言，大多对保护海洋渔业环境的意识不强，热情不高，他们认为海洋渔业环境的行政指导只针对渔民及相关企业，与自身并没有关联。国外学者提出“公众参与程序的范围越广越好”，[16]对于行政指导也是如此。所以，如何带动民众与渔民及渔业合作组织共同协作，合力保护海洋渔业环境，共同参与行政指导是一重要课题。[11]312

（四）我国海洋渔业环境行政指导制度的救济困境

如果行政主体在实施行政指导时，相对人产生了损害，那么如何对相对人开展救济工作是需要解决的一大问题。行政指导相对方在发生损失后无处申诉和索赔，这不符合社会主义法治原则要求。我国海洋渔业环境行政指导制度的救济问题主要是途径狭窄和制度缺失。我国最高人民法院发布的司法解释把“不具有强制力的行政指导行为”排除在受案范围之外，在具体实践中也是如此。[3]229对此，很多学者提出要为相对人提供救济的依据和方式。行政指导相对人因不合理、不合法、不作为的行政指导或成为变相“行政命令”的行政指导而造成损害的，可以根据相关制度寻求救济。

三、推进行政指导实现有效海洋渔业环境保护与治理的对策

相较于行政指导在日本、加拿大、美国等其他国家的研究与运用，我国还存在着一定的差距。为突破行政指导在我国海洋渔业环境保护与治理中存在的困境，需要从行政指导法制化建设、建立行政指导监察制度、出台行政指导基本规范、公开行政指导信息和完善救济制度等方面入手。

（一）将行政指导引入法制化建设

我国在海洋渔业环境保护与管理方面，明确行政指导的部委规章及规范性文件居多，法律较少，这无疑导致了行政指导法律依据稀缺、程序不规范、具体实施难度大。为了避免这些问题的产生，海洋渔业环境行政部门需将行政指导引入法制化建设，提高其法制化的程度，严格行政指导在海洋渔业环境保护领域的法律责任。为将行政指导引入法制化建设，一是通过颁布相关单行法，并在该法中对行政指导进行明确的梳理和规定；二是通过完善行政法规，强化行政指导的法制概念。

《行政程序法》在国外早有发展，诸多国家已颁布并实施多年。与其他国家相比，我国尚未能出台正式法律。我国建国初期对于行政程序的研究还未重视，对于我国《行政程序法》的研究是自十一届三中全会之后，目前湖南省和山东省分别颁布了该省的行政程序规定。[17]我国可以在制定《行政程序法》中对行政指导的相关解释和程序做出明确的法律规定。就制定与完善行政法规而言，我国可以借鉴日本。日本是目前在法律规范中提到行政指导最多的国家，在制定相关单行法律法规后都配套了实施细则，这可以使得与我国海洋渔业环境保护与治理相关的行政指导都有法律所保护。我国应在尽快颁布《行政程序法》的同时配套行政指导方面的实施细则，并在其他涉海法律中强化行政指导的法制概念。

（二）建立海洋渔业环境行政指导监督制度

对于海洋渔业环境行政指导需制定监督制度以避免产生违法、违规、强制的行政指导。海洋环境行政指导的监督主要包括对海洋环境行政主体的自我监督、监察监督、权力机关的监督、[3]210群众监督和新闻媒体的监督。行政指导多为行政主体主动、自发的行政行为，所以，在行政主体内部的上下级监督上有着天然的优势。行政部门可以设立行政指导审批、中期检查、情况汇报、效果评估、投诉举报及回访等制度，为行政指导起到梳理程序、规范流程和树立威信的作用。行政主体内部的上下级监督、监察监督和权力机关监督的内容主要是违法的行政指导、异化的行政指导和不当的行政指导。

海洋渔业环境的保护，离不开公众的积极参与，所以群众监督和新闻媒体监督对于海洋渔业环境的保护与治理更为有效。我国水域辽阔，海岸绵长，仅靠行政机关的监督是远远不够的，行政指导与相对人有着更为紧密的权益链，所以群众监督不仅有益于群众了解行政指导，同时也有助于政府提高行政指导的质量。新闻媒体监督区别于其他监督模式，它在信息的获取和发布上有着相对的独立性、高速性、便捷性、客观性和广泛性，它既不偏向行政主体也不偏向相对人，它只忠于陈述事实，其影响不可估量。新闻媒体监督在一定程度上体现了舆论的力量，无论是行政机关还是普通民众都越来越重视新闻媒体的力量。对于行政指导的监督应该是多维度的，由社会公众、新闻媒体、渔民组织与政府一起协同监督，这样更有利于海洋渔业环境的保护与治理。建立海洋环境行政监督制度，以权力制衡权力，以舆论监督管理，这样可以有效避免行政指导产生隐形的强制力，有利于行政指导在海洋渔业环境的积极稳定发展。

（三）健全海洋渔业环境行政指导程序规范

规范我国海洋渔业环境行政指导程序主要需制定海洋渔业环境行政指导基本规范，使得行政指导的实施部门及人员能依规指导，避免“随意指导”和“无效指导”，同时制定行政指导的信息公开制度和反馈制度，增加行政指导在海洋渔业环境保护与治理的透明度，提高公众参与。

1. 制定海洋渔业环境行政指导基本规范。我国海洋管理部门和环境保护部门发布的一些法规文件，虽已经过专家学者多番研究，实施试点的多年论证，但还是不够完善，不便于我国海洋渔业环境保护与治理的基层管理单位实际执行相关的行政指导。行政部门在制定涉及行政指导的单行法律或行政法规时，应配套相应的行政指导基本规范，该措施在一定程度上可以减少因主观因素导致“随意指导”引发的纠纷，有助于管理人员“依规指导”。

2. 制定信息公开和反馈制度。行政指导在我国海洋渔业法环境保护中的公众参与不理想，为此，行政管理部门要加强行政指导的透明化，一方面拓展指导形式多样发展，另一方面拓宽指导范围。大多渔民并非知法犯法，而是“无知”的犯法。政府部门可以在开展传统宣传模式的同时采用新型科技，充分利用互联网等技术，组织技术人员到与从事渔业相关的乡镇为渔民提供网络培训，教导渔民运用网络了解政府的相关政策、掌握渔业的市场信息以更好地从事相关渔业工作。其中最重要的就是渔民能自主了解到更多的法律信息，避免在从事渔业活动时“无知”犯法，加强他们对海洋渔业环境的认知，树立并提升其保护海洋渔业环境的意识。与此同时，实行行政指导的行政部门在发现问题后，要充分做到行政指导过程的透明化，将行政指导的有关信息予以公开，做到事前告知，事中审查，事后回访，做好充足的备案记录，以便查询。我国可以借鉴日本建立一个有法律保障、严格选举、专家与渔民组成的特殊机构，由政府、专家与渔民共同管理，为渔民与行政部门之间做好沟通的桥梁，对我国的海洋渔业环境保护提出意见，对相关法律规章的出台进行分析，对行政指导实施监督，全民共同保护与治理海洋渔业环境。

（四）完善海洋渔业环境行政指导救济保障

完善海洋渔业环境行政指导的救济保障有益于我国海洋渔业环境的行政管理。目前，专家学者提出的行政指导救济方式包括认识错误、公开道歉、行政复议、行政诉讼、行政赔偿和行政补偿。

学者们在行政指导行为是否可诉的研究中，表达了不同的观点，其主要分歧在于行政行为可诉而事实行为不可诉。行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动中，代表国家行使行政职权所做出的单方的、并能直接或间接引起法律效果的公务行为。”[18] 海洋渔业环境行政指导是行政主体运用行政指导方式的一种公务行为，故而其更偏向于行政行为，然而我国的司法解释将其列为不在受理案件范围内，这对于完善海洋渔业环境行政指导的救济保障有着巨大的阻碍。国外也存在相同的情况，日本虽然在其法律中表明行政指导不可诉，但在实践操作中，已有相关行政指导诉讼的案例，如1974年的环境保护案。[19]所以海洋渔业环境行政指导行为是具有可诉性的。

根据我国《国家赔偿法》第2条规定，无论行政指导是行政行为还是事实行为，对于违法、违规和滥用的行政指导都可根据《国家赔偿法》进行赔偿。但是对于诸如政策制定、立法等可以不予赔偿。对海洋渔业环境行政指导救济保障的完善，有益于我国海洋渔业环境行政指导救济方式的多样发展，管理部门应根据相对人的实际情况，采取对应的救济措施，并保障其有效性。

四、结语

海洋渔业环境保护与治理是国家公共管理的重要组成部分，关系到我国的发展和民生。我国的海洋渔业环境保护管理模式大多还是由政府主导运用行政强制管理手段和经济激励手段。根据有关专家估算，“预防污染费用与事后治理的费用比例是1：20”。[20]由此可见，对于海洋渔业环境的保护与治理而言，政府做好预防工作远比做好治理工作更为重要。行政指导主要起到的就是预防作用，所以对于海洋渔业环境保护与治理中行政指导的研究及运用有着其不可替代的重要意义。我国的环境管理应提倡以人为本，尽量减少强制性手段，积极探索、深入研究行政指导这一非强制手段在海洋渔业环境保护与治理中的应用，通过一系列的措施使其摆脱现实困境，有益于我国海洋渔业环境的持续改善。

参考文献：

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