潘基俊

(重庆市人民检察院 第一分院，重庆 401120)

诉判一致案件抗诉的可行性之探析

潘基俊

(重庆市人民检察院 第一分院，重庆 401120)

对诉判一致的案件能否提起抗诉有各自的理论依据，各诉讼主体在实践中都有自己的立场冲突和困惑。在处理这类案件时，应当注意“有错必纠”和“抗诉必要”的综合把握，注意有利于被告人原则的运用，起诉错误的案件不能抗诉，原审判决出现新证据不宜一律抗诉。

诉判一致；有错必纠；重复追究；抗诉

诉判一致案件是指人民法院对事实、证据的认定以及法律、罪名的适用都与检察机关指控的一致，且其量刑又在检察机关的量刑建议幅度范围内的案件。司法实践中，检察机关提出抗诉的案件一般都是人民法院对事实的认定、证据的采信、法律的适用、量刑的适用以及审理程序适用与检察机关的起诉不一致或与法律规定不一致的案件，但是对诉判一致的案件能否抗诉，在具体操作中应当把握哪些原则，在理论和实践中都存在困惑。刑事抗诉权是检察机关在刑事审判监督环节中的一项重要的职权，是公诉权的有效延伸，对于检察机关依法履行法律监督职责具有重要意义。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条和第二百四十三条第三款对我国检察机关的抗诉程序设计分别进行了的规定，前者为二审抗诉，是对一审未生效判决、裁定的抗诉；后者为审监抗诉，是对已生效判决、裁定的抗诉。对诉判一致案件的抗诉如何具体把握才符合我国现行法律的规定亦是本文需要解决的问题，

一、诉判一致案件能否抗诉的理论之争

在中国诉讼法学界，主流的诉讼理论仍然坚持认识论的基本观点，[1]259追求案件实体正义、将客观真实、有错必纠作为刑事诉讼的基本指导思想，这同时也是诉判一致案件能够抗诉这一观点支持者的主要指导思想。在我国的刑事诉讼程序的不同阶段都体现着以上思想，抗诉程序也不能除外。在二审抗诉中，检察机关可以对确有错误的一审判决提出抗诉，人民法院也可以不受抗诉范围的约束对案件进行全案审查。在审监抗程序中，检察机关和人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实和适用法律上确有错误，即可提起抗诉或者自行启动再审。以上程序设计的和核心只有一个，即有利于进一步查明案件真相，而不论被告人是否受到了重复追究，人民法院的全面审查和自行启动再审程序是不是违背了不告不理原则。

禁止重复追究和不告不理原则是世界各国刑事诉讼中普遍遵循的原则，而禁止重复追究则是对诉判一致案件能够抗诉这一观点持否定意见者的主要指导原则。禁止重复追究原则，大陆法系称为“一事不再理”，英美法系称为“禁止双重危险(double jeopardy)”，我国现行刑事诉讼法未规定此原则，但联合国《公民权利和政治权利公约》第七条对此作了明确规定。[2]禁止双重危险原则主要包括两个方面内容：一是对同一个人的同一个行为，不得重复追究，即使是换一个罪名也不得重复追究。二是对于被告人的最终定罪或者宣告无罪，都意味着诉讼的终结，都不允许再追诉。

以上两种指导思想存在明显的区别，追求案件实体正义强调的是司法机关通过对以往错误的纠正来减少错误的次数，而禁止重复追究强调的是的通过规范职权行为和权利保障机制，禁止司法机关在纠正错误时的随意性。在诉判一致能否抗诉的案件具体运用中冲突同样较为明显，追求案件实体正义的思想要求有错必纠，不论错误是什么原因、什么性质，即便是判决的和起诉的一致也不例外，这样就将导致程序没有终局。而禁止重复追究原则要求终审的判决一旦作出诉讼就告终结，仅以判决有错误不能成为再次启动程序的理由，其纠正的一般只能是有利于被告人的错误，或者在严格限制下对某些基于刑事诉讼中故意犯罪而导致的错误才予以纠正。

无论如何，二观点的支持者都有自己的理论基础，为笔者进行接下来的探析提供了理论支撑。

二、各诉讼主体对诉判一致案件是否该抗诉时的立场冲突

(一)人民法院与检察机关的困惑

人民法院对刑事案件启动审判权依据是检察机关的公诉权和自诉人的自诉权，其应当对检察机关指控或自诉人的自诉请求予以判决，甚至可以超越检察机关指控或自诉人的自诉的范围。但如人民法院是在检察机关指控的范围内予以判决，且二者认定的事实、证据、罪名、适用的法律等等都一致，现检察机关拟对该案提出提出抗诉，在人民法院看来这相当于检察机关在自己否定自己的同时还要求人民法院与其一起承认错误，未免有“出尔反尔”、“过河拆桥”的嫌疑，影响了检察机关决定的权威性。在当前考核机制的影响下，如被检察机关抗诉成功一起案件，人民法院即要蒙受考核的损失，这是人民法院所不愿意看到的，尤其是在没有新证据的情况下，人民法院更加难以接受检察机关的抗诉。

检察机关是法律监督机关，应当通过各种形式监督法律的实施维护公平正义，但其同时也是办案机关，也需接受人民群众的监督 ，其同时也应该提高自我纠错能力。由自己来否定自己需要更大的气度，浙江叔侄奸杀冤案的再审翻案历经十年之久，可见其纠错历程之艰难。①2003年5月的张辉、张高平叔侄奸杀冤案于2013年3月26日，经浙江省高级人民法院依法公开宣判，认定原判定罪、适用法律错误，宣告张辉、张高平无罪。检察机关应当以追求案件的公正处理为己任，坚持贯彻“有错必纠”的原则，严格依法办事，纠正错误的判决、裁定，确保刑事惩罚的准确、合法，对于自己作出的决定，发现错误也要坚决纠正、包括错误的起诉决定，这才符合检察机关的使命要求。对于诉判一致的案件，如因客观情况发生变化导致原判决确实有失公正，如不予抗诉则与其使命不相符合，如抗诉又势必会让人民法院产生以上困惑。

如胡某寻衅滋事案中，②见《渝检一分刑审监抗(2008)3号》抗诉书。胡某因女友与他人发生口角纠纷，即邀约并伙同他人对被害人进行报复，采取用刀砍杀被害人要害部位的手段致被害人死亡。一审起诉和判决时胡某被认定构成寻衅滋事罪，仅被判处有期徒刑四年。经被害人家属申诉，2008年检察机关以胡某犯故意杀人罪提出抗诉时，人民法院内即有观点认为人民法院当时的判决与检察机关的起诉一致，现检察机关又要求抗诉改判不妥。检察机关认为原判决确有错误，应当提出抗诉。

(二)被告人与被害人的困惑

在我国的刑事诉讼程序中，当事人及其法定代理人、近亲属是没有抗诉程序的启动权的，当其认为案件符合法定情形之一，可以向人民法院和检察机关提出申诉，是否启动抗诉和再审程序决定权在人民法院和检察机关。无论是被告人还是被害人其关心的都是自身的合法权益是否得到保障、罪犯是否受到应有的惩罚。

从被告人的角度而言，其犯罪事实是已发生，人民法院也按检察机关机关的指控要求依法判决，现再次让被告人参与一次诉讼，将其再次置于可能被打击的危险之中，这是否违反了不受重复追诉的原则。无论是同案犯不在案导致案件事实被就低认定还是起诉时认定错误，案件被发现错误时往往时隔已久，被告人的原刑罚执行完毕，其已洗心革面，如此时再旧事重提，从打击的必要性和社会效果而言，对诉判一致的案件提出抗诉也没有必要。如周某、谢某故意伤害案，检察机关考虑到周某、谢某在侦查阶段均能如实供述，并未逃避刑事处罚，且后查明的事实与原审认定事实基本一致。判决后周维新、谢礼均已回归社会多年，没有再危害社会，谢礼积极赔偿并取得了被害人的谅解。该案最终的处理是对二人不提出抗诉。

从被害人的角度而言，一次不公的判决对其意味着第二次伤害，其眼中的正义即是要求被告人受到应有的处罚以及获得自己曾遭受的经济损失。只要发现原审判决确有错误，不符合其原始的利益诉求，被害人一方才不管是不是检察机关的起诉错误或者是不是有利于被告人，其只要求启动抗诉或者再审，要求再增加一次其参与诉讼表达意见的机会。如这点要求也得不到满足，他们对我国的法律制度则会充满不满和质疑，同时也会带来司法机关维稳的风险。

①

见《渝检一分刑审监抗(2012)1号》抗诉书。

②

见《渝检一分刑审监抗(2012)6号》抗诉书。

三、诉判一致抗诉案件的归类

虽然法律对诉判一致案件是否应该抗诉缺乏规定，但在近年来的司法实践中却已产生了很多这种类型的案件，司法实务工作者们也根据现有的规定及其相关法理作出了相应的决定。笔者拟对这类案件的类型作如下梳理：

(一)证据发生变化

一是被告人在一审时做出虚假供述，判决后发现有新证据的。如蒋某盗窃案 ，2003年蒋某指使汽车4S店工作人员盗窃一辆价值十余万元的帕萨特轿车的备用钥匙和信息后，并伙同他人多次跟踪车辆，盗窃既遂后修改车架号并销赃，蒋某被抓获后仅承认自己的销赃行为，公诉机关只有就低认定蒋某构成销售赃物罪，审判机关亦以销售赃物罪判处蒋某有期徒刑十个月；直至2011年汽车4S店工作人员落网，才供述出蒋某的指使行为。现该案已提出抗诉并获改判，判处原审被告人蒋某有期徒刑十五年。二是被告人在一审时如实供述，但缺少相应证据印证而导致就低认定的。三是司法机关怠于行使公权力未收集证据的。如尹某、胡某、郑某等6人开设赌场、聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事案，在侦查阶段，涉嫌寻衅滋事罪的胡某、郑某最初供称自己有贩卖毒品前科，但侦查人员并未收集该证据，一审起诉和判决时也均未认定二人系累犯，导致郑某被宣告缓刑。后因该二人如实供述且系公安人员未收集证据，因此未提出抗诉。

(二)起诉时适用法律错误

有些案件证据并未发生变化，而是起诉时适用法律错误，人民法院也依此作出了判罚。如周某、谢某故意伤害案，①1996年蒋某、周某、谢某受他人邀约，持火药枪、刀械追杀被害人致人死亡，一审起诉和判决均认定二人犯故意伤害罪，其中谢某系未成年人和自首，被判处缓刑。2012年，同案犯蒋某被抓获，被以故意杀人罪判处。人民法院认定邀约人对被害人的死亡是一种概括的故意，蒋某、周某、谢某在光天化日之下，在公共场合持枪械对被害人进行追杀，性质恶劣，应当以故意杀人罪定罪处罚，当初将周维新、谢礼认定为故意伤害罪系适用法律错误，后对该案未抗诉。

(三)司法人员故意隐瞒证据

在司法实践中存在着个别检察人员为考核成绩而人为制造抗诉案件的情形，如故意隐瞒已有证据，待判决后在作为新证据予以举示据以抗诉；亦有公安人员出于个人目的，将定案证据隐瞒的。如黄某平盗窃案②，公安人员将黄某的真实供述、被害单位损失的补充说明并未随案移送，导致黄某平盗窃数额特别巨大仅被认定为盗窃数额巨大。后该案因为同案人到案，后将其供述作为新证据提出，并提起了抗诉。

四、诉判一致案件能否抗诉要注意的几个原则

通过上诉分析可以得知诉判一致案件能否抗诉在理论和实践中都存在一定的问题，不能绝对的说能抗诉还是不能抗诉，应当具体问题具体分析。我们在研究诉判一致案件是否该抗诉之前，首先应当明确该类案件和一般抗诉案件一样，应受《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一七条和二百四十三条第三款关于二审抗诉和审监抗诉条件的约束。同时这类案件与一般抗诉案件相比也有区别，即如何让检察机关的自我否定既符合有错必纠的原则，同时也尽量体现禁止重复追究原则的精神，体现检察机关法律监督的职责，以维护法律实体和程序的双重正义。

对于诉判一致的情况下出现以下法定拟抗诉事由时，笔者认为应以下方式处理：

第三、四种理由为《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第一款第(四)、(五)项规定的情形，其主要指的是诉判不一致的情况下导致判决“确有错误”的才应该予以抗诉，如诉判一致则可以理解为其实体上并不符合“确有错误”的要求，所以笔者认为不予抗诉。对于第三种理由为《中华人民共和国刑事诉讼法》二百四十二条第一款第(三)规定，如是“起诉时适用法律错误，导致定罪错误或者量刑不当”的情形，这属于《人民检察院办理起诉案件质量标准》(试行)(以下简称《标准》)第二条规定的起诉错误案件，此时笔者认为不应当抗诉，而应当由检察机关通过检察建议的形式建议再审或者是由人民法院决定再审；如是“起诉时未错误，因新法修改的”的情形，则应当根据“从旧兼从轻”的原则不予抗诉。对于第一、二种理由，则应当具体问题具体分析。在具体操作的过程中，应该综合考量以下几个因素：

(一)起诉错误案件不能抗诉

《标准》第二条规定以下七种情形应当属于起诉错误：1)本院没有管辖权的；2)对不构成犯罪的或者具有刑事诉讼法第十五条的情形不应当被追究刑事责任的人提起公诉；3)认定事实、情节有误，或者适用法律不当，严重影响定罪量刑的；4)法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确的；5)起诉后，事实和证据没有变化而撤回起诉的；6)适用强制措施不当造成严重后果的；7)具有其它严重违反法律规定情形的。由于审查逮捕、审查起诉把关不严，公诉部门的起诉也会存在着事实不清、证据不足的情形，在质量考评绝对禁止出现无罪判决的情况下，为了使质量不高的案件能够作出有罪判决，检察人员会被迫同审判人员沟通，法院考虑到法检关系有可能作出有罪判决。以上情形中，在实体上可能形成诉判一致局面的是第二、三种情况，如人民检察院对不构成犯罪或者应当绝对不诉的案件提起公诉，或者是在提起公诉时认定的事实和情节有误或者使用法律不当，严重影响了定罪和量刑，而人民法院亦作出了与检察机关相一致的判决，后经对裁判审查发现确有错误，此时是否可以提起抗诉？笔者认为，如是检察机关起诉错误的案件出现了诉判一致的情形，不应当提起抗诉。

从法理上讲，公诉权是检察机关作为国家法律监督机关的核心的标志性职能，刑事抗诉权是检察机关对人民法院的判决、裁定是否合法进行法律监督的活动，是检察权的重要组成部分，是公诉权有效延伸。行使起诉权和抗诉权的为同一个机关，检察机关提起公诉之后，其之后所从事的出庭、讯问、答辩、辩论、对裁判文书的审查、抗诉与否等等都是为了支持公诉，为了更好地履行其控诉犯罪的使命。也就是说起诉书所指控的内容是公诉机关从事一切活动的核心，其前后的行为应当保持其统一性和权威性，如非事实发生变化不可随意做出变更。如果检察机关对案件提起公诉，而人民法院亦据此做出了与检察机关意见相一致的判决，检察机关不能在没有发生证据变化的前提下又改变其起诉书中的内容而提起抗诉。如允许检察机关在同一个诉讼进程中对同一个案件可以持不同的意见，其“朝令夕改”的态度必会导致人民法院的无所适从，这也与检察机关作为国家法律监督机关的权威性不相匹配的。即便是抗诉，检察机关的底气也不足，无法做到理直气壮，抗诉成功率也难以保证。

从现有规定上讲，《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》(以下简称《意见》)第四条“刑事抗诉案件的审查”对刑事抗诉案件的证据审查都提出了较高的要求 。事实清楚、证据确实充分是成功抗诉的基础，如是《标准》第三条的情形，检察机关在当初起诉时认定事实、情节就有误，人民法院据此勉强作出了相同的判决，检察机关如再依相同的事实和依据提出抗诉，其证据要求也不符合该《意见》的规定，公诉机关的抗诉要求亦不会得到上级检察机关的支持和人民法院的改判。

(二)“有错必纠”应与“抗诉必要”综合把握

“有错必纠”的理念是追求实体公正的价值体现，检察机关从事抗诉工作，坚持严格依法办案，纠正错误的判决、裁定，确保法律的统一、正确实施正是“有错必纠”的理念的最好诠释。根据我国《刑事诉讼法》第二百一十七条、二百四十三条的规定，原审判决、裁定“确有错误”是检察机关提起二审抗诉和审判监督程序抗诉的必要条件。目前在法律条文中只规定了上述一个条件，但在司法实践中，检察机关不可能对所有存在错误的判决和裁定都提起抗诉。根据《最高人民检察院关于进一步加强刑事抗诉工作、强化审判监督的若干意见》第二条明确提出“抗诉必要”的考量，有学者同时也提出了有限度纠错的观点 。可见在实际工作中，尤其是在诉判一致案件的抗诉工作中，应当注意将追求实体正义和诉讼经济原则的结合。

“有抗诉必要”蕴含着三个理论前提，一是诉讼经济原则。当前公诉部门面临案多人少的矛盾越来越突出，无力办理更多的抗诉案件，[3]还存在“重指控、轻监督”、“重实体、轻程序”的理念，重视诉讼经济原则的运用对提高抗诉案件质量有着重要意义。二是判决的既判力效力。既判力针对的是生效判决，一味地追求“有错必纠”必会导致案件经常重新回到诉讼程序中，继而否定之前的判决，导致司法威信的削弱，不利于社会公正的建立。三是抗诉本身的局限性。抗诉案件最终的决定权还是在人民法院，抗诉不必然导致案件改判，只有找准抗点、有理有据，才能使得检察机关抗诉抗得准、抗得赢。

在抗诉工作中贯彻“有错必纠”理念必须与“有抗诉必要”原则相结合，对有错的判决和裁定应依法提出抗诉，同时又把握好抗诉的范围，减少盲目性。例如对于量刑确有错误的把握，如是在法定刑幅度内量刑偏轻、偏重的案件，则一般排除在抗诉范围之外。[4]再具体到诉判一致的案件中，假如检察机关指控李某犯故意杀人罪，建议判处死刑，而人民法院认定的事实和罪名与检察机关认定的一致，最后判处李某死刑缓期两年执行。后经检察机关的裁判审查发现，被告人李某没有任何可以从轻处罚的情节，依法是应当判处死刑立即执行的。此时，检察机关就不能因为判决确有错误而不考虑案件情况一概抗诉。如果罪犯是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化而引发的犯罪，且积极参与劳动改造、认罪伏法，表现较好，就不宜因为当初判处死缓不当而抗诉。

(三)注意有利于被告人原则的运用

“有利于被告人”是刑事法律的一条重要原则，本来指的是在案件审查过程中，在对事实存在合理的疑问时，应当做出有利于被告人的判决、裁定，这是司法文明的体现。[5]在诉判一致案件的抗诉工作中，应当发挥刑事诉讼的谦抑性 ，有效吸收该原则的合理成分加以运用。

在贯彻刑事政策的过程中的运用。一是宽严相济的刑事司法政策。该政策我国过去称之为“惩办与宽大相结合”，以人为本、和谐司法、宽严结合、辩证施治是该政策的基本精神。对于强奸、抢劫、杀人、爆炸等暴力犯罪，黑社会性质组织的有组织犯罪等严重影响社会稳定和人民生命财产安全的案件,本应从重处理的原则，发现判决、裁定确有错误特别是量刑畸轻的,应当坚决依法抗诉。对于因家庭纠纷、邻里纠纷等引起的轻微刑事案件以及未成年犯罪案件，在实践中以量刑畸轻为由提出抗诉应当特别慎重。在未成年人案件中，刑事判决或裁定没有体现教育、感化、挽救方针和教育为主，惩罚为辅原则，量刑畸重的，应当依法提出抗诉。二是“少杀、慎杀”的死刑政策。《意见》第三条就明确列举了不宜抗诉的情形，明确了除原判认定事实、适用法律有严重错误或者罪行极其严重、必须判处死刑立即执行的以外，在死缓案件抗死刑时应当特别慎重，既要考虑犯罪手段的恶劣程度又要考虑该手段客观上的危害后果的严重程度，还要考虑犯罪起因、一贯表现、劳动改造情况等等。

被告人若作虚假供述则不应适用该原则。有原则就会有例外，“有利于被告人的原则”而言同样是如此。如原判决裁定是在被告人作虚假供述的前提下作出的，由此带来的责难应当由被告人承担，检察机关应当本着查明案件事实，坚持有错必纠的原则而提起抗诉。

(四)原审判决后出现新证据不宜一律抗诉

人民法院最后据以判决的是法律事实而不是案件事实，故在原审判决之后还可能出现新的证据，进而影响原审判决认定的事实，可能导致原审判决的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，此时是否可以提起抗诉，笔者认为不可盲目。

在实践中，存在着检察机关以“出现新证据”为由提起抗诉重新启动刑事诉讼程序，再重新组织证据、变更指控罪名和量刑以达到重新定罪并加重被告人刑罚或减轻刑罚的目的。笔者认为，该做法是与刑事诉讼法的立法精神相违背的。《刑事诉讼法》第二百四十二条第一款第(一)项对申诉案件出现新证据应当重审的要求是“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”，由此可见除出现的新证据之外还要求该证据能证明原判决、裁定认定的事实确有错误，并最终可能影响定罪量刑，三个条件缺一不可，而不能随意找一个无足轻重的证据便以此为由启动程序。

在此需要说明的是，即便是在诉判一致的案件中，在原审判决后出现了新证据，只要能符合上述列明的另外两个条件，同样可以提起抗诉。有学者认为检察机关认为“案件事实清楚，证据确实、充分”才提起的公诉，法院同样据此作出了相同的有罪判决，检察机关又以“证据不足”为由按审判监督程序提起抗诉进行监督，从逻辑上讲是自相矛盾的。其实不然，笔者认为检察机关受客观条件所限，据当时查清的案件事实作出起诉决定并无不当。之后出现的新证据给原来的证据体系带来的冲击并不是检察机关所能预见的，也并非其所能(若发现了线索而人为故意不取证除外)，不该以此来质疑当初检察机关的起诉决定，也并不属于《标准》所列明的任何一种起诉错误的类型。

[1]陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[2]王敏远.刑事诉讼法应确立“禁止双重危险”原则[DB].http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/6086540.html，2014.11.9:20:08访问。

[3]张仲芳，王军 . 检察官：刑事抗诉要坚持敢抗与抗准原则 [DB]. http://news.sina.com.cn/c/l/2006-05-09/09209807081.shtml，2014.8.6:11:39访问。

[4]彭东.论刑事抗诉工作的基本原则[J].中国刑事法杂志.2001,(3).

[5]吴学斌.论“存疑时有利于被告人”的原则与例外[J].法学杂志.2006,(6).

责任编辑：林 衍

A Probe on the Issue of Lodging a Protest against Cases of Unanimous Litigation and Judgment

Pan Ji-jun

(Chongqing No.1 People's Procuratorate, Chongqing 401120, China)

Whether we can lodge a protest against cases of unanimous litigation and judgment is hotly debated among the theoretical circle, which leads to conflicts and predicament in judicial practice. In dealing with such cases, we shall have a good command of the principles of "Mistakes must be corrected whenever discovered" and "Lodging a protest is a necessity" and pay attention to the proper application of principle of being in favor of the accused.

unanimous litigation and judgment; Mistakes must be corrected whenever discovered; forbidding repeated protest; lodging a protest against litigation

2016-07-21

潘基俊(1983-)，男，湖北咸宁人，重庆市人民检察院第一分院助理检察员，从事刑事诉讼法学、证据法学研究。

DF73

A

1009-3745(2016)05-0085-06