何文沛

基本情况介绍

《TopGear》是英国广播公司（以下简称“BBC”）出品的一档汽车真人秀节目，始创于上世纪80年代。该节目以其内容火爆风趣、主持人敢说敢言而著称。2011年湖南卫视引进该节目，该节目中文名字为《最高挡》。

BBC于2011年5月11日在3、9、14、16、41等多个类别上申请了（包含英文“TopGear”，中文“最高挡”及“齿轮状的图形”）商标。其中，该商标在第9类上的申请注册被商标局因缺乏显著性和容易引起消费者误认，基于《商标法》第十条第一款第（8）项、第十一条第一款第（2）项（表示商品的特点）而被驳回。（注：由于驳回通知于2014年5月1日之前作出，本文所述法条均为2001年版的《商标法》。）

BBC委托超凡知识产权提交了驳回复审。在驳回复审决定中，商评委认可了部分复审理由，认为该商标未构成第十一条第一款第（2）项所规定的“表示商品的特点”的情形，但其仍然认为“申请商标中含有‘最高挡，该文字指定使用在‘便携式遥控阻车器等商品上易使消费者对于该商品的功能和性质产生误认”，构成了第十条第一款第（8）项规定的情形（有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响），进而仍然驳回申请商标的注册申请。

BBC对驳回复审决定不服，并委托超凡提起诉讼。经过两审终审的诉讼程序，BBC最终胜诉该商标行政诉讼。相关诉讼程序的分析、准备及经过如下。

一审诉讼前的分析

1.商评委在复审决定书中认为“申请商标中含有‘最高挡，该文字指定使用在‘便携式遥控阻车器等商品上易使消费者对于该商品的功能和性质产生误认”，构成了第十条第一款第（8）项规定的情形。但是商评委并未明确说明该商标会如何造成误认：究竟是该商标中的中文“最高挡”会被识别成“最高档”从而使消费者对“产品质量或档次”产生误认，还是“最高挡”会被理解为“最高级的阻挡器具”从而使消费者对“便携式遥控阻车器”的功能和性质产生误认。

2.申请商标指定商品包括“磁带；便携式遥控阻车器；电熨斗；报警器”等数十项不同商品项目。商评委在其复审决定书中单单列出“便携式遥控阻车器”这一项作为“商品代表”，认为申请商标用在“便携式遥控阻车器”等商品上易使消费者对于该商品的功能和性质产生误认。从这一点推测，商评委在审查中很可能是将“最高挡”理解为最高级的阻挡器具，进而认为申请商标是对“阻车器”的功能和特点的描述。但商评委用一个“等”字就涵盖了其他与“便携式遥控阻车器”风牛马不相及的数十项其他指定商品，从而对申请商标在其他所有指定商品上进行驳回，这种做法是很不负责任的。“便携式遥控阻车器”与“磁带；电熨斗；报警器”等商品在性质和功能上都是相互差异很大的商品。

3.第十条第一款第（8）项是针对有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的商标，商评委所述的“误认”并不适用这一条。

一审论点

1.申请商标中的“最高挡”与其中的英文“TopGear”其实是对应关系，“挡”事实上是英文“Gear（挡位、齿轮）”的含义，是“挡位”的意思。“挡”与“档”二者均是基本而常用的汉字，使用频率很高，基于字形及含义的差异，消费者不会将“最高挡”误认为“最高档”，进而认为该商标表明商品的功能性质（即，具有很高的“档次”）。与申请商标完全相同的商标申请在第3、14、16、41等诸多其他类别均已获得注册，这也证明了申请商标中的“挡”不会被消费者误认为“档”，并不会使消费者对指定商品的功能性质产生误认。

2.就商评委列举出的商品“便携式遥控阻车器”，代理人在功能和用途方面进行了详细分析，并逐字分析“最高挡”的含义，论述“最高挡”使用在该商品上不会导致消费者的误认。此外，就商评委用一个“等”字概括的所有其他指定商品，代理人均一一分析了它们的功能特点，这些商品的功能特点与“最高挡”相差得更远，更不会导致误认。

3.申请商标显著性极强，很容易实现商标的标识功能，达到区分商品来源的基本商标功能，显然不属于“有害于社会主义道德风尚”的情形。

一审法院认可了代理人的论点，认定申请商标未有害于社会主义道德风尚，也没有产生消极负面的影响，判定BBC胜诉。

后商评委上诉至北京市高级人民法院，称商标中的“TOP”和“最高”使用在指定商品上易导致消费者混淆误认。

二审答辩论点

1.申请商标是由英文“TopGear”，中文“最高挡”及“齿轮状的图形”组成，其整体不具有任何含义。代理人还收集了大量仅有“最高”或含有“最高”的已注册的商标来佐证。

2.申请商标的英文部分为“TopGear”，中间没有空格，是BBC原创的单词。即使把英文部分识别为“Top Gear”，其也有含义，即“最大速度挡位”，这不会使消费者产生误认。“Top”作为一个形容词，在与其他名词搭配时会有很多不同的含义。代理人还收集了大量仅有“Top”或含有“Top”的已注册的商标来佐证。

3.代理人再次重申申请商标不属于“有害于社会主义道德风尚”的情形，且已在多个其他类别获得注册。

北京市高级人民法院支持了代理人的论点，维持原判。

案件启示

1.本案中，商评委在其驳回复审决定中将申请商标指定的几十项不同商品项目“浓缩”为“‘便携式遥控阻车器等”，且很明显地将其在“便携式遥控阻车器”上对申请商标的评审意见一并扩展到了其他与“便携式遥控阻车器”差异很大的几十项其他商品上。这是明显的“偷懒审查”的做法。但是，代理人在代理案件的时候却不能“偷懒”。代理人在代理过程中，明确指出了商评委该“偷懒”做法的不妥，逐项描述每一项商品的功能和特点，分析每一项商品的功能和特点与申请商标之间为何不会产生误导，没有放弃对任何一项指定商品的“挽救”。

2.虽然在商标局和商评委编写的《商标审查及审理标准》中，将误认的情形适用第十条第一款第（8）项，但这一标准仅对商标局和商评委审理案件时有指导作用，对于法院并无强制适用的效力。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条中指出，“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”由此可见，法院在适用第十条第一款第（8）项时，更加注重考查申请商标是否对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极影响。若商标不触碰社会公序良俗及道德底线，不与善良的公共道德相悖，法院不会轻易适用这一条款。商评委适用法律错误导致其上诉被驳回。在不少行政诉讼中，法院以该意见为依据，认为误认的情形不构成第十条第一款第（8）项，从而认定商评委适用法律错误。这种案件在商评委败诉的案件中占了相当的比例。