摘 要：近年来，随着城市化的不断扩大，我国商品房房价一路上扬，尽管国家出台了一系列调控政策，但效果并不理想。就在大部分城市居民“望房兴叹”而同时政府的保障房政策有一时难以满足现实发展需要的这个时候农村“小产权房”以其相对实惠的价格赢得了广大的市民和农民消费者。非官方统计数据显示现存小产权房已达60多亿平方米。那么到底什么事小产权房，他是怎么出现的，它的存在是否有合理性或者说我们是否有必要全部取缔小产权房，以及相关法律法规的衔接和协调问题。

关键词：小产权；土地性质；分类管理

一、小产权房的法律框架和界定

要界定小产权房首先明白一个概念小产权，不同的学者对此有不同的界定。基本上可以总结如下：

（1）是对商品房而言，再卖给消费者以前叫大产权房，购房者购得所持有的就是小产权。

（2）是以是否缴纳出让金为标准，商品房购买时不需要再缴纳出让金是大产权房，而像经济适用房，军事房，政府或院国有企事业单位集体房产等出让时需要缴纳出让金就是小产权。

（3）已发证机关为标准，县级以上人民政府颁发产权证的就是大产权，乡镇人民政府或村（居）委会颁发证的就是小产权。

上述（1），（2）在物权法颁布以后已经理顺了法律关系，只要交足购房款或者补交出让金就可以合法取得房屋产权。而（3）中所述房产在现有法律框架内一直被认为是非法的，这就是本文要说明的范围。

在我国现有土地制度框架下，土地所有人只有两个主体，城市土地是国有的，农村土地是集体所有的。农村土地包括三部分，即农村的农用地、宅基地和集体建设用地、未利用地。小产权房的问题症结就在农村集体所有的土地我们国家是限制流通的。想流通只有在本国家征收以后才有资格。

有很多学者把小产权房界定为非经征地和法定审批程序，村（居）委会擅自建造或者和开发商联合建造，以及村名集体把土地卖给开发商建造出售给购房者的房产。本文认为虽然上述概念包括了大多数的小产权房还是不全面。应该界定为建在农村土地（农用地、宅基地和集体建设用地、为开发地）上的，未取得县级以上人民办法的产权证书卖给农村地提及外的个人或者组织的房屋。

建房行为作为民法上一种原始取得物权的行为本身就有两种划分。一种是合法建设，如农民自己在自己的宅基地上建造自己居住的房屋，农村集体组织在集体建设用地上建设的用于学校、医院、运动场等公益建设的房屋和乡镇企业用房。该类小产权房有以下特点：

（1）房屋建设经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府批准。

（2）房屋建成取的所有权。

（3）登记行为是确权登记而非物权成立的要件。

（4）该类房屋流转受限，仅限于集体组织成员内部（现实中已经突破）。

另一种是非法建造，这类相当于上述学者所指的小产权房，但我们应该扩大范围包括集体组织自己、集体组织和开发商联合或集体组织把土地卖给开发商在集体建设用地、农用地、未开发地上建造的房屋。这类房屋有以下特点：

（1）房屋建设未取得县级以上人民政府批准。

（2）房屋建成不能取得所有权，通常有乡镇或村委会颁发的权属证明。

（3）大多卖给集体组织成团以外的个人或组织。因此，我们可以看到并非所有小产权房都是违法的，上述第一种合法建造的仅仅在流通环节上有违规违法行为。第二种在土地使用、房屋建设、交易买卖等环节上都存在违法行为。

二、小产权房基本类型

由前面我们对小产权房的法律界定我们能够看到小产权房主要可分为以下四种类型：

（1）本村村民依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自建自用的住宅，持有村委会出具的产权证明。这是小产权房中数量最多的一种类型。

（2）本村农村集体经济组织，为解决村民住宅需求，在符合土地利用规划的前提下，村民出资集中建造的住宅，持有村委会出具的产权证明。

（3）本村村民利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的村民、城镇居民法人及其他组织。受让人持有经村委会变更的产权证明。

（4）农村集体经济组织与房地产开发商纯粹从经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者農村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋销售给农村村民、城镇居民，房主持有村委会出具的产权证明。

三、改革建议

1.改革和完善我国农村集体土地所有制

要解决小产权房的问题，必须从土地所有制着手，应当着眼于城乡统筹发展，全面审视现行土地制度，研究集体土地相关政策，包括土地入股、集体土地使用权转让等相关问题，在确保我国18亿亩耕地红线目标实现的原则上，通过改革尤其是从法律上完善土地制度，从根本上解决城乡二元化体制所带来的弊端和存在的问题。在国家、集体土地二元化制度安排还无法彻底打破的情况下，可以过渡性地建立集体土地的建设、管理和流转的规范系统。规范集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等，堵塞其自行流转的巨大的灰色运转空间。

2.完善小产权房开发的相关法律制度

法律是行为实施的最重要依据，而小产权房相关法律不健全是引起所有问题的根源之一。小产权房的出现，既是现有城市商品房房价攀高背景下中低层民众的一种福音，又是现有我国土地制度下的现实与尴尬。对此，政府应及早在法律法规上对小产权房进行规定和限制，对已经出现的小产权房问题应该在法制的轨道上寻求有效的解决途径，用法律武器制止无序开发行为，而不能简单取缔或叫停。

3.尽快制定并落实小产权房的禁建禁售政策

根据国土部门公布的统计数据，随着近年工业化和城市化发展，耕地在以每年400万亩的速度递减。为了十一五规划全国耕地面积18亿亩保有量底线，各级政府应尽快制定政策并且落在实处，停建停售各种形式的小产权房。国土资源部门、建设部门、农业部门和国家相关立法、执法等各部委应加强沟通协作，严格执行土地管理法律法规及有关规定，在规划用地审批、施工建设许可等方面强化监管。对避开国家有关法规、改变农村土地农业用途，破坏本已稀缺的耕地资源、大量占用耕地（包括：未批先用、少批多占、以租代征、强行征地等等），随意开发建设小产权房并且以各种形式继续出售小产权房等行为进行有效遏制。

4.分门别类地对小产权房进行合理化运作

如何对小产权房进行合理化運作，这不仅关系到小产权房购买者、村民、村集体组织、开发商和政府的切身利益，而且也关系到和谐社会的构建这个重大问题。但是，简单地将小产权房合法化，会带来一系列的不容忽视的问题。针对目前小产权房问题的具体情况和国家现行政策方针的要求，处理小产权房问题应该根据其各自的具体情况，遵循具体问题具体分析的原则，分门别类地对小产权房进行合理化运作。

（1）对于违反土地利用总体规划，未经相关部门审批非法占用耕地建设的小产权房，有关部门应联合起来，坚决地予以制止、取缔和拆除，并追究相关责任人的法律责任；

（2）对于农户利用其自身宅基地所开发建设的小产权房，政府只需严格限定购房者身份，对于小产权房的产权性质不予改变。

（3）对于已经建成并已出售的符合乡镇规划且已由村委会或乡政府办理了确权手续的小产权房，可以责令责任人在补交土地出让金和各种税费后，允许其补办合法化的购买手续，由相关部门予以颁发产权证件，从而使其转化为保障性住房或大产权房。

（4）对于已经建成或在建但尚未销售的小产权房，可以根据实际情况，结合国家推进经济适用房、廉租房等保障性住房的建设的总体要求，将此类小产权房转化为政府保障性住房。

5.加大城镇居民住房保障力度

面对小产权房的购买需求，政府对小产权房的风险警示作用甚微。一些农村基层政府及村委会没有规划许可证敢于用地，房地产商、建筑商没有准建证就投资建房。房地产专业网站及销售人员没有准售证仍然大做小产权楼盘宣传销售。这种难于控制的局面不仅说明政府监管的不到位，也显示了我国住房保障的不足与百姓买不起住房的无奈。我国的小产权房现象应该引起各级政府高度重视与反思。一些地方政府忽视了国土应该为民生服务的公益属性以及大部分城市居民的收入水平及实际购房能力，最大限度地收取高额土地出让金。在此背景之下，利益集团及开发商追求利润最大化不断抬高房价，境内外投资群体推波助澜，致使城市房价持续快速上涨，无房中低收入居民不得不转而涉险购买小产权房。因此，充分借鉴国际上住房保障的成功经验，加大国民住房保障范围与力度，着力完善我国住房保障制度，使城镇各阶层居民真正能够居者有其屋，才是从根本上治理小产权房的办法。

综上所述，小产权房是房地产业特定发展时期的产物，小产权房问题被全社会关注却至今尚未得到妥善解决，足见其涉及制度与民生的矛盾及多方利益，解决难度很大。我国房地产市场在国民经济中占有重要地位，房地产领域的相关法律法规尚不完善，小产权房问题折射出一些制度性及深层次的社会矛盾和利益冲突。笔者以为，政府对小产权房的最终解决方案应该着力于保护民生、保护耕地、制裁违法、区别对待、整体规划、远近兼顾。

作者简介：

钟朝柱（1992～），男，浙江省杭州市上城区法制办，法学，本科，研究方向：行政法学。