刘敏

摘 要：在网络游戏源代码构成实质性相似的认定标准存在差异和模糊性的情况下，原、被告如果能准确运用诉讼策略和抗辩技巧将大大提升胜诉的把握。通过研究关于源代码侵权的民事诉讼案例，可以总结出原告在初步证据的提交、申请证据保全、申请鉴定和举证上的诉讼策略以及被告可运用的权属抗辩、不侵权抗辩和对鉴定的抗辩等抗辩技巧，对于源代码侵权诉讼中双方当事人权利的保护具有一定的实践参考价值。

关键词：网络游戏；源代码；诉讼策略

中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）19-0194-03

尽管网络游戏类型多样，运营游戏最核心的都是游戏源代码。网页游戏研发人员大多认为：“源代码是一个游戏公司的命根子。”对于游戏软件的侵权一般是通过接触、复制、剽窃源代码，通过抄袭源代码短期内研发出一款新的游戏，但是新游戏在游戏界面、人物形象、NPC、道具、技能、地图等方面可能与被侵权游戏完全不同，使人难以察觉到侵权的痕迹。在当前游戏软件抄袭、山寨盛行的背景下，本文适时探讨了当游戏软件遭受侵权时权利人应当如何有效地运用诉讼策略维护自身的计算机软件著作权或商业秘密，以期能对网络游戏源代码的保护提供有益的思考。

一、网络游戏源代码侵权的诉讼现状

通过研究较为典型的源代码侵权的民事诉讼案件，根据案由可分为：（1）著作权侵权之诉；（2）侵害商业秘密之诉；（3）一并提起的诉讼，包括软件著作权侵权、不正当竞争一并提起和软件著作权侵权、侵害商业秘密一并提起这两种情况，少数当事人为了提高胜诉的把握，会将著作权侵权、侵害商业秘密、不正当竞争一并作为诉讼事由。当然，如果没有足够证据而采用这种方式起诉的不利后果是将引起法官的反感。由于有著作权法的明文保护，当权利人认为源代码被非法复制、抄袭、修改时，主要提起著作权侵权之诉。同时，当存在侵犯计算机软件著作权与侵害商业秘密的竞合行为时，一并提起软件著作权侵权之诉和侵害商业秘密之诉更能全面地保护权利人的商业利益。

经过筛选，近十年来涉及游戏软件源代码侵权的案例共12个，这12个案件中原告的诉求均得到了法院的支持。其中：（1）针对手机游戏的侵害商业秘密案件有2个，其中一案是和著作权侵权、不正当竞争一并提起的案件，该案申请了鉴定，经比对源程序相同或相似的约占1.3%（鉴定结果：源程序相同或者相似的行数约为190行，约占被告软件源程序（约14 740行）的1.3%）。（2）针对网页游戏的著作权侵权案仅有1个，该案法院查封复制了被告的相关代码，申请鉴定后，鉴定机构对被告的源程序编译失败，但存在一定数量的、内容完全相同或基本相同的程序文件，认定实质性相同。（3）剩余的案件均是针对单机游戏提起的著作权侵权诉讼，共有9个，这些案件虽未进行源代码的比对鉴定，法院依然认定了侵权。如在中艺公司与鑫宇公司著作权纠纷案（详见[2011]穗中法民三终字第34号案例）中，法院认为，鉴于游戏软件自身的特点，两个独立开发的计算机游戏软件，其运行界面、人物、音效等完全相同的可能性几乎为零。若要刻意模仿则实现外观完全相同的难度也很大。所以，法院推定双方软件源代码相同，是复制与被复制的关系。

二、网络游戏源代码侵权诉讼中的证据提交问题

“打官司就是打证据”，提起软件源代码侵权诉讼时，原告应当提交什么证据证明侵权以及是否必须提交源代码作为证据等问题在民事诉讼案件中，仍存在一定的差异和模糊性。

（一）提交源代码作为证据的必要性

目标程序的不同并不意味着源程序的不同，因此对计算机软件是否侵权的判定，关键在于源代码的比对。此外，最高人民法院早在《关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》中确立了须“通过比较源代码来认定软件相同或相似”这一准则。因此，一般情况下，原告起诉被告侵权，应当主动提交源代码进行比对鉴定，虽然这种比对必须交给鉴定机构进行，且要花费一定的时间和费用，但源代码鉴定的结论是明确的、可预期的。但在源代码侵权诉讼中，被告通常会寻找各种借口拒绝提交源代码，或提交不完整的源代码，或提交修改后或者更新版本的源代码，从而使源代码比对难以实施。

（二）举证责任的分配

当法院要求进行源代码的比对时，一般会出现这样三种情况：（1）原、被告均提交；（2）原告提交源代码，被告拒绝提交；（3）原告未提交。对于源代码侵权案件中证据的提交，首先，原告要提交自身的源代码用以比对鉴定，但实践中原告亦不一定愿意主动提交源代码，因源代码是企业最为核心的商业秘密，提交鉴定可能存在泄露的危险。原告如无初步证据证明侵权，又未提供源代码，虽能证明接触，但无法认定双方软件是否实质相似，通常会以证据不足为由被驳回诉讼请求。原告在胜诉与源代码保密方面仍需谨慎权衡利弊。如果必须提交源代码，原告也会尽量减少人员对源代码的接触，如直接将源代码交与鉴定机构而不经过法院。

前面提到，被告通常会寻找各种借口使源代码的比对难以实施。如果法官严格刻板地认为，一定要通过比对源代码才可认定软件相同或相似的话，那么对原告将极为不利，因此在源代码侵权的民事诉讼中，当原告能够提供初步证据证明存在相同或相似之处时，法官会通过证据保全取得被告服务器、客户端或软件产品内的源代码或目标代码或者直接要求被告提供源代码，此时被告拒不提供将承担举证不能的不利后果（依据的是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”）

（三）初步证据

前已述及，被告承担举证不能的不利后果的前提是有初步证据证明侵权。那么，什么是初步证据？在某侵犯著作权纠纷案（[2010]一中民终字第14256号案例）中，经比对双方软件有大量相同的文件，且包含标有原告名称的图形文件。虽未比对源代码，但法院认为现有证据能初步证明双方软件实质相同，被告两次拒绝提交源代码应承担举证不能的不利后果。除此之外，计算机软件表面相同的情况也可构成初步证据，如在志杰公司与联新公司计算机软件著作权侵权纠纷案（[2005]苏中民三初字第0073号案例）中，法院经比对认定双方软件目标程序功能模块组成相同，数据库结构相同，运行界面表格结构、字体、图案基本相同，双方软件中还存在相同的程序缺陷及相同的程序文件属性标识，初步证据已经能够证明双方软件实质相同。

（四）证据的提交

在上述的12个涉及游戏软件源代码侵权的案件中，针对手机游戏的2个案件，被告均拒绝提交源代码，但通过证据保全取得了被告软件的源代码和文档。针对网页游戏的1个案件，法院查封、复制了被告的目标代码，但后来对源程序的反编译失败了。可以看出，对于网络游戏源代码的侵权，被告倾向于拒绝提交源代码进行比对鉴定。其余9个针对单机游戏的案件，原告大多到被告的营业场所（多为网吧或游戏场所）将游戏画面进行比对，比对过程都会经过公证。如果两款单机游戏的游戏名称相同，游戏开始画面的权利人信息相同，整个游戏的画面布局、人物造型、场景设置也给人相同的感受，根据上述初步证据足以证明二者为同一软件，法院认为无须进行源代码的鉴定，从而直接认定被告侵犯复制发行权和信息网络传播权。

三、网络游戏源代码侵权案件中诉讼技巧

由于对于游戏软件提起的诉讼主要为著作权侵权之诉，本文主要总结了著作权侵权之诉中的起诉策略和抗辩技巧，这些策略和技巧对于侵害商业秘密和不正当竞争之诉亦有一定的参考价值。

（一）起诉的策略

1.初步证据与证据保全。当发现游戏软件被侵权时，原告首先要做的就是固定证据，立即通过公证取得被告软件产品或对比双方软件，证明两款游戏表面上相似或者整体上能够给人相同的感受，初步证据要较为充分。提交了初步证据后，原告即应当马上申请证据保全，尽管在法院实际执行过程中大多难以得到被告软件源代码，但被告隐匿、拒绝提交源代码的行为会给法官留下不好的印象，法官可能会认为被告颇有“做贼心虚”之感。

2.申请鉴定。当提起软件著作权侵权之诉时，原告仅依靠直观可感受的表面上的初步证据来控诉侵权是不足够的，根据著作权法和条例的规定，还要比对双方软件的程序（包括源程序和目标程序）和文档才可认定侵权。所以，原告除了利用初步证据证明侵权外，最好申请源代码的比对鉴定，若担心源代码的泄露，可要求鉴定人员签订保密协议或者自行采取一些保密措施。原告申请鉴定之后，应当主动提交源代码并且积极促进鉴定程序的进行，如果由于原告方的原因导致鉴定程序的终止，大多情况下法官会做出对原告不利的判决。所以，原告可以积极利用鉴定意见来证明侵权，在许多案例中，即使鉴定意见未得出实质性相似的结论或者认为相同或相似的比例很小，法官依然可能认定侵权。

3.举证策略。在前述案例中，有大部分案件都是根据原告提供初步证据证明双方软件相似，而被告如果拒绝提交源代码、提交不完整的源代码或者提交更新版本的源代码进行鉴定，法院大多会判定由被告承担举证不能责任。因此，原告准备较为充分的初步证据后，即可申请鉴定，迫使提供被控侵权软件的源代码，如果被告不提供证据即须承担举证不能的责任。

（二）被告抗辩的技巧

1.权属抗辩。在计算机软件著作权侵权案件中，当原告控诉被告侵犯著作权时，原告首先必须证明自己是著作权人或得到著作权人的授权，此时被告可以提出多种抗辩，如抗辩：（1）原告非软件权利人；（2）被告软件系独立自主研发而成，双方软件出现相同或者相似，纯属巧合；（3）原告的软件程序不具有独创性、早已进入公知领域或是开源代码；（4）双方软件相同或者相似，是由于表达方式有限造成的。被告如果能在诉讼初期提出权属抗辩，则可能导致原告诉权丧失，从而结束诉讼程序。因此，权属抗辩是被告首先应当考虑的抗辩事由。

2.不侵权抗辩。著作权侵权的认定标准是“接触+实质性相似”，所以实体抗辩主要是针对二者进行抗辩。首先，被告可想办法证明未接触过原告的软件或无接触原告软件的可能性，软件仅实质性相似而无接触是不构成侵权的。其次，抗辩双方软件无实质上的相似。对于数据库结构、运行界面、组织结构等介于表达与功能之间的内容是否受保护，在司法实践中，仍备受争议。因此，被告可以“原告提供的表面相似的证据不足以认定实质性相似”作为抗辩理由；当原告不愿意提供源代码进行鉴定时，则可以“认定实质性相似必须比对源代码，其他方面的相似均不能认定实质性相似”作为抗辩理由，对不愿提交源代码的原告步步紧逼，如原告拒绝提交源代码进行比对鉴定，法院一般会认定证据不足，从而驳回原告的诉讼请求。

3.对鉴定的抗辩。针对鉴定的抗辩包括程序性抗辩和实体性抗辩。程序性抗辩主要是针对鉴定程序和鉴定人员的抗辩，当鉴定结果不利于被告时，被告可细究鉴定程序是否违法，鉴定人员是否应当回避以及鉴定结论是否存在矛盾，从而申请重新鉴定或者削弱鉴定意见的公信力；实体性的抗辩包括对委托事项和鉴定意见的抗辩。首先，被告可以多加注意委托鉴定的事项，若委托鉴定的是应由法官判断的法律问题而非事实问题，则可以要求不予认可该鉴定意见，而由法官做出判断。其次，为了防止法官过度依赖鉴定意见，被告可以聘请游戏软件领域的著名专家对鉴定意见做出进一步解释，使法官分清涉案软件的核心部分，提醒法官其他非实质部分的相似不应当认定为侵权。

[责任编辑 陈 鹤]